Tratado de la Carta de la Energía
Un embargo, un default y la batalla de España y Europa contra fondos y tribunales privados

A principios de abril saltaba una noticia tan alarmante como extraña. Un juzgado británico realizaba un embargo cautelar de las cuentas del Instituto Cervantes en Londres y de una agencia de la Generalitat de Catalunya a petición de un fondo de inversión. El viernes 21 de abril, se daba un nuevo paso más estrambótico todavía al conocerse que el fondo declaraba a España en default (impago técnico), una situación que se da cuando un país está en quiebra y no puede hacer frente a sus pagos de deuda, algo que nunca ha ocurrido en toda la democracia española. Algunos medios han aprovechado las acciones de este fondo para señalar al Estado español como “moroso”, de no “querer acatar decisiones judiciales” o incluso algún panfleto se ha tomado en serio la declaración de default y habla de que “España está en quiebra”. Pero este culebrón dista mucho de ser un simple impago de una indemnización. La historia implica un tratado de comercio e inversión que España pretende abandonar, tribunales privados, fondos de inversión que compran laudos para pleitear por ellos, los recortes a las renovables y sentencias que se anulan entre ellas.

Para conocer el contexto de esta historia hay que retroceder al Gobierno de Zapatero y el cambio al de Rajoy en plena crisis. Las ayudas a las renovables planteadas unos años antes habían creado una boyante industria de las renovables que atraía a fondos y empresas extranjeras que veían cómo aquellas ayudas aseguraban un retorno a sus inversiones. Pero el Gobierno del PSOE pausó aquellas subvenciones como parte de su plan de recortes. El gobierno posterior, el del Partido Popular con el ministro José Manuel Soria (aquel que tuvo que dimitir al hacerse público que tenía sociedades en paraísos fiscales), remató la faena y eliminó aquellas subvenciones para siempre. 

En aquel momento arrancó el vía crucis judicial y la lluvia de demandas contra el Estado por parte de aquellos fondos y empresas que habían invertido en España y que reclamaban el lucro cesante (todo aquello que calculaban que iban a ganar gracias a las subvenciones) que se había esfumado con la decisión del Partido Popular. Ahí entra en acción el Tratado de la Carta de la Energía (TCE), un acuerdo que asegura los beneficios de las empresas en negocios energéticos y que España ha anunciado que abandonará junto a otros países europeos.

Mediante este tratado, los inversores transnacionales tienen acceso al recurso del arbitraje de inversión en diferentes foros, entre ellos, y el más común, el Centro Internacional de Arreglos para la Disputa sobre Inversiones (CIADI) del Banco Mundial (BM). Este centro se crea mediante la firma de un convenio internacional del que son parte hoy 158 Estados y es el principal foro encargado de resolver las disputas entre Estados e inversores en casos internacionales en base a los tratados internacionales de comercio. España acumula un total de 50 demandas conocidas, de las cuales 23 se han resuelto a favor del inversor por las que ha sido condenado a pagar 1.600 millones de euros.

Las dos empresas demandantes que dieron origen a esta historia y que están intentando asegurar la ejecución del laudo son las empresas holandesas AES Solar Energy y el fondo de inversión Ampere

Pero España no paga porque no quiera, como algunos medios intentan hacer creer, sino que tiene la obligación de respetar las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE así como la resolución de la Comisión Europea sobre la negativa de los pagos de los laudos arbitrales pues esto se consideraría ayuda ilegal del Estado, como establecen los artículos 107 y 108 del Tratado de la Unión. Además, la Comisión Europea exige que todos esos laudos tengan que pasar por sus manos para resolver si en efecto España está obligada o no a pagar las indemnizaciones. El Estado español, representado por la Abogacía del Estado, por tanto, no puede proceder al pago de las indemnizaciones hasta que se pronuncie la Comisión Europea.

El Tribunal de Justicia de la UE abre la puerta a invalidar los ISDS

Redacción El Salto

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ISDS

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Anula una resolución de un tribunal de arbitraje entre una empresa de seguros holandesa y Eslovaquia por no ser compatible con el Derecho de la Unión Europea.

La carrera por ejecutar laudos fuera de España

España tiene al menos 11 órdenes de ejecución en Tribunales fuera de la UE. Los inversores intentan ejecutar los laudos fuera de jurisdicciones europeas porque ningún Estado miembro podría ejecutarlos, ya que irían contra el derecho de la UE. La mayoría de los casos se están decidiendo en tribunales en Estados Unidos, Australia y ahora en Reino Unido. Estos laudos arbitrales tienen fuerza ejecutoria inmediata, aún más los laudos que se resuelven bajo el convenio del CIADI pues sus reglas prevalecen sobre todo y son independientes de cualquier ley nacional.

Esto supone un conflicto ahora para el Gobierno según Lucía Bárcena, investigadora del Transnational Institute e integrante de la Campaña No a los Tratados de Comercio e Inversión, que explica a El Salto que “España es firmante del CIADI pero por encima de esto es un Estado miembro de la UE y por tanto está obligado a respetar el Derecho de la Unión“.

Las empresas demandantes

Las dos empresas demandantes que dieron origen a esta historia y que están intentando de todos los modos posibles asegurar la ejecución del laudo son las empresas holandesas AES Solar Energy y el fondo de inversión Ampere, ambas parte del grupo de inversores que ganaron el laudo contra España conocido como PV Investors. “Pero estas empresas no están demandando bajo su dirección fiscal holandesa que les obligaría a respetar el derecho de la UE, sino que han solicitado su sustitución por Blasket Renewables”, afirma Bárcena.

España ha iniciado un litigio en Países Bajos contra AES y Ampere para obligar a cesar con sus intentos de ejecución. Una de ellas, Ampere, es un fondo de inversión que funciona como sociedad pantalla y que está registrada en el aeropuerto de Ámsterdam. De esta manera, aunque España gane el caso frente a las empresas holandesas, Blasket puede seguir con la demanda. El abogado de AES ni siquiera esconde esta estrategia. Su petición de sustitución dice: “Los demandantes han solicitado por tanto que el Tribunal sustituya a Blasket como demandantes, para que Blasket pueda llevar este caso a juicio independientemente de si España tenga éxito en la acción holandesa”.

El fondo con sede en el estado de Delaware, Blasket Renewable Investments LLC, compró la sentencia a las empresas holandesas y se ha dedicado a buscar un juez que le diera la razón contra España

Del mismo modo que hay grandes fondos que compran deudas públicas o deudas de empresas con grandes descuentos para luego poner a trabajar a sus ejércitos de abogados para cobrarlas enteras, también existe un mercado de laudos. El fondo con sede en un paraíso fiscal de Estados Unidos, el estado de Delaware, Blasket Renewable Investments LLC, compró la sentencia a las empresas holandesas y se ha dedicado a buscar un juez que le diera la razón contra España y facilitara el cobro de la indemnización. Por lo que han publicado varios medios, este fondo podría haber comprado más laudos hasta un total de 180 millones de euros contrarios a España por este mismo motivo.

La primera parada fue un juzgado estadounidense donde Blasket solicitó que se embargaran bienes al Estado español para que hiciera frente a la deuda contraída por no pagar la indemnización. Pero no hubo suerte para el fondo y el juez falló a favor de España. Según el juez Richard Leon, del Tribunal de Distrito de Columbia (Estados Unidos) este arbitraje “no es válido en virtud de la legislación de la Unión Europea a la que tanto España como las empresas están sujetas y que se aplicaba a la controversia en virtud del propio Tratado sobre la Carta de la Energía”. Es decir, afirmaba que España tenía la razón, que la sentencia del CIADI no estaba por encima de la del TJUE y que ese tribunal carecía de competencia para confirmar el laudo y realizar el embargo que pedía el fondo. Para la investigadora del TNI, esta sentencia confirma que “nunca se debió someter la disputa bajo el tratado de la Carta de la Energía”.

Sin embargo, la búsqueda de los abogados del fondo de Delaware continuó hasta que encontraron a un juzgado que les diera la razón o que, al menos, ejecutara un embargo cautelar sobre el Estado español para presionar al Gobierno. Y lo encontró en Londres. Como se ha visto, este juzgado sí que ha propuesto un embargo sobre bienes del Estado español, aunque se tendrá que pronunciar definitivamente el 2 de mayo.

La sentencia europea

Para enmarcar el contexto de la sentencia europea hay que volver también unos años atrás hasta el caso de una empresas de seguros médicos holandesa y Eslovaquia. Achmea, una empresa de seguros de enfermedad holandesa, creó una filial en Eslovaquia para ofrecer seguros privados. En 2006, el país paralizó la liberalización del mercado y prohibió, concretamente, la distribución de los beneficios derivados de las actividades relativas a los seguros de enfermedad. En 2008, la empresa holandesa llevó al Estado ante uno de estos juzgados privados que falló a su favor y declaró que Eslovaquia tenía que indemnizarla por los beneficios que ya no iba a obtener. Pero el TJUE acabó fallando que dichos juzgados privados y sus laudos no tienen validez cuando se trata de países comunitarios y que va en contra de la normativa europea.

En julio de 2018, la Comisión Europea, con la sentencia del TJUE en la mano, declaró que dichos laudos internacionales que han condenado al Estado español, basándose en tratados bilaterales o en la Carta de la Energía, no son válidos y que son incompatibles con el ordenamiento jurídico de la UE.

¿Por qué España no paga?

Desde el momento en el que Bruselas se pronunció, todos los laudos en contra de un Estado miembro tienen que pasar por las manos de la CE para que determine si constituyen o no ayuda ilegal del Estado y por tanto no se deben pagar. Hasta el momento, la CE no se ha pronunciado y por ello España no ha pagado ninguno de los laudos que tiene pendiente por el TCE, que ya superan los 1.000 millones de euros. Por lo que, aunque quisiera, España no puede pagar la indemnización que le reclama Blasket porque la CE no ha dado su visto bueno al pago. Ni de este ni de ningún otro pago.

“Responderemos a su debido tiempo y mientras tanto no asumimos responsabilidad alguna. Nos reservamos todos nuestros derechos”. Esa fue la respuesta del Gobierno, recogida por el periódico El Mundo, ante el chantaje del fondo estadounidense de declarar como default unos bonos de deuda.

Inmunidad soberana

Por si no fuera poco controvertida la decisión cautelar del juzgado británico, según defiende el Gobierno, embargar bienes de un Estado en el extranjero puede ir en contra de la Foreign Sovereign Immunities Act (Ley de Inmunidad soberana extranjera) que protege a los bienes de los Estados en suelo de otros países ante embargos de este tipo. Algo que también recogía como uno de los motivos para rechazar el embargo el juzgado estadounidense al que Blasket acudió en primer lugar.

¿Qué puede ocurrir ahora?

España ahora intenta que no se puedan embargar bienes del Estado que tienen inmunidad soberana como son todos los edificios pertenecientes a embajadas, como el instituto Cervantes. La próxima parada de este culebrón será el 2 de mayo, fecha en la que el tribunal británico que ha ordenado el embargo cautelar sobre el Instituto Cervantes y la Agencia catalana tendrá que decidir si sigue adelante dando la razón al fondo británico.

En su contra se posicionan los dos factores explicados: la sentencia del TJUE con el apoyo de la Comisión Europea a España y la inmunidad soberana de los bienes que tiene intención de embargar. En caso de fallar a favor del fondo, la sentencia podría abrir un duro y largo proceso legal entre el juzgado británico y España, que cuenta con el apoyo de la CE.

Amenaza a la democracia

Sin duda este caso abre un debate más extenso: ¿están estos tribunales privados y los de otros juzgados que encuentran estos fondos tras llamar a varias puertas por encima de la soberanía política y democrática de los Estados? La posibilidad de demandar ante el Arbitraje de diferencias inversor-estado (ISDS), como son conocidos estos tribunales, siempre ha sido polémica para los Estados que ven cómo una empresa privada encuentra amparo en una sentencia que va en contra de la soberanía nacional o incluso supranacional, como en el caso de la Unión Europea. Pero, tras años batallando por los laudos de las renovables y tras saltar las noticias de embargos y falsos defaults, este caso nos estalla en la cara y salta al debate público entre explicaciones a medias y medios de comunicación con más interés de llamar “moroso” al Gobierno y “quebrado” al país que en contar la realidad.

“Este caso muestra una vez más cómo los tratados con protección de inversiones generan un sistema discriminatorio que permite a los inversores saltarse los tribunales nacionales y acudir directamente al sistema privado de arbitraje internacional para asegurar la ejecución de su laudo en cualquier tribunal del mundo”, lamenta Bárcena.