Justicia restaurativa
Pascual Ortuño: “En el Procés los jueces dictarán una decisión, pero esta entrará dentro de la espiral del conflicto”

Repensar el modelo de justicia en el que vivimos. Este es el objetivo del Pascual Ortuño, magistrado de la Audiencia de Barcelona y  profesor de Resolución Alternativa de Conflictos en la Universidad
Pompeu Fabra. Ortuño expone en su obra Justicia son jueces hasta qué punto los métodos alternativos a los procesos judiciales pueden ser útiles para resolver problemas.

¿Cómo se aplica la justicia restaurativa y las métodos alternativos a los tribunales en España? 
La verdad es que la situación de las medidas alternativas en España en general es muy deficiente y también irregular en cuanto a que no existe una legislación estatal suficiente todavía, y eso ha provocado que las comunidades autónomas hayan ido legislando y aplicando experiencias de forma anárquica. Por una parte, haría falta una reforma de la Ley procesal, que es competencia del Estado. En cuanto a las iniciativas de las comunidades autónomas, son muy diferentes, destacando, como suele pasar con estas cosas un poco más progresistas —y únicamente por asignar mayor presupuesto interés—, País Vasco y Catalunya. 

En relación a presos de ETA sí son conocidos los encuentros restaurativos con las víctimas, ¿seríe este el mayor exponente de este tipo de experiencias en nuestro país?
Hablamos de varias esferas. En cuanto al sistema penal yo destacaría sobre todo el tratamiento de la justicia correctora de menores. En País Vasco arrancó por todos los problemas que hubo en su día con la kale borroka. También en Catalunya, donde en los años 90, se empezó con unos programas de justicia restaurativa de menores que se ha ido trasladando a justicia restaurativa de adultos. Dentro de ese ámbito hay otro más específico que es el tema de la justicia restaurativa en el ámbito del perdón, como las experiencias que se están haciendo con las personas que fueron condenadas por el tema de ETA, pero yo diría que son esferas bastante diferenciadas. Luego está todo el ámbito de la justicia restaurativa de familia, en el que se engloba también la violencia de género, y la justicia civil en general, ya que en nuestro país es un auténtico problema el nivel de litigiosidad que hay, que no puede ser soportado por los tribunales y hace que la administración de justicia sea tan deficiente, no cumplimos los estándares.

¿No cumplimos los estándares por la sobrecarga de trabajo en los juzgados o porque no se aplican este otro tipo de herramientas?
Es la pescadilla que se muerde la cola. Al no aplicarse otras herramientas o alternativas que deberían aplicarse, como nos están pidiendo los organismos internacionales, todo aboca a la Administración de justicia. Es como si en el ámbito de la salud únicamente se favoreciera que la gente fuera al quirófano, los hospitales de saturarían y la salud de la población bajaría. Es verdad que los tribunales son necesarios en determinados casos, como lo es ir a quirófano, pero lógicamente, si se puede evitar ir al quirófano, mejor. Si se pudiera sacar de la Administración de justicia lo que llamamos la litigiosidad impropia, que es aquella que no debió ir nunca a los tribunales y se debería haber tratado por otros medios, los tribunales tendrían más tiempo, trabajaríamos con más sosiego y cumpliríamos mejor la función que nos tiene señalada la Constitución.

¿Qué tipo de plenas englobarías en esta litigiosidad impropia?
Hay todo un abanico de temáticas, yo diría que no se salva ningún ámbito. En el mercantil, por ejemplo, los asuntos que nos están preocupando a todos en materia hipotecaria o bancaria y que no debieron nunca judicializarse ya que tenían una salida más propia que sería cumplir una legislación adecuada. En segundo lugar, habría que establecer filtros para que, antes de llegar a los tribunales, hubiese procesos de negociación en los que los consumidores y usuarios pudieran plantear estas cuestiones y resolverse, y evitar así que haya miles de juicios iguales y que terminan en el 98% de los casos en las mismas sentencias. Sin embargo, no existe, como existe en otros países, la obligatoriedad de que, cuando se plantea un tema como este, haya un proceso de negociación y, si la cuestión ya está sobradamente resuelta por los tribunales, el proceso judicial no tenga lugar.

Ir al juzgado es ya una declaración de guerra, y, si declaras la guerra y tiras las primeras bombas, es muy difícil recomponer la situación

En otros ámbitos como el de familia también tenemos una litigiosidad impropia. Yo he tenido dos entrevistas con hijos menores que hace dos años que están en una situación de custodia compartida en la que no tendrían que haber estado ni un solo día, pero por falta de mecanismos para que se obligue a los padres a sentarse y a razonar en beneficio de los hijos, todo se lleva a los juzgados. Por esto, en las audiencias provinciales, en la de Barcelona como en la de Madrid, estamos con una demora de más de dos años en resolver estas cosas, lo que significa que hay niños y niñas que están dos años con una sentencia que debería corregirse porque no está ajustada a la realidad, están sufriendo dos años una situación que podría haberse solventado por otras vías. Y en el penal, yo pongo por ejemplo países a los que, desde nuestra falsa superioridad, despreciamos, como México, donde en Estados como Monterrey las oficinas de policía se llaman Centros de orientación y denuncia. En ellos, al ciudadano que tiene un problema de carácter penal, en primer lugar se le orienta y, dependiendo de la gravedad, se le plantea la posibilidad de negociar con la persona con la que tiene el problema y, si no hay esa posibilidad, ya se formula la denuncia. Aquí en cambio, en nuestro país, se hace lo contrario: primero se denuncia y luego se negocia, cuando uno de los mensajes que he querido señalar en el trabajo que he hecho es que la denuncia o ir al juzgado es ya una declaración de guerra, y, si declaras la guerra y tiras las primeras bombas, es muy difícil recomponer la situación.

En temas como el Procés no hay más remedio que negociar, y cuanto más tiempo se tarde en negociar mayores serán los daños que padezca la sociedad

Entonces crees más en la utilidad medidas alternativas a la justicia como la mediación en causas cotidianas, ¿también en temas como el Procés de Catalunya?
La mediación, una vez declarada la guerra, es mucho más difícil. Cabe la negociación. De hecho, no es que quepa la negociación, es que no hay más remedio que negociar, y cuanto más tiempo se tarde en negociar mayores serán los daños que padezca la sociedad. No olvidemos que estos son problemas que surgen dentro de la sociedad y que primero se tendrían que haber intentado resolver en la esfera ciudadana, en la esfera social y en la esfera política, pero claro, ha sido más cómodo para nuestros políticos, que no han cumplido con su obligación de evitarnos los problemas a los ciudadanos, decir que lo solucionen los jueces, y los jueces no tienen solución. Una cosa es la decisión judicial y otra cosa es la solución del problema. En el caso del Procés de Catalunya, aquí los jueces de ninguna manera van a dar una solución, dictarán una decisión, pero esa decisión ya entra dentro de la dinámica de la espiral del conflicto. Y lo estamos viendo: cuando el tema se judicializa empieza la escalada del conflicto y cada vez es más gordo porque se están utilizando ahora como arma de guerra, por una y otra parte, los procesos judiciales, y las leyes, que no están pensadas para esto.

Has mencionado la mediación y la negociación, ¿cuáles son las las herramientas alternativas a la justicia?
Todo entra dentro de un denominador común. La explica bien una frase de la Revolución francesa: antes de entrar al templo de la justicia se debe pasar por el templo de la concordia. Como métodos para buscar la concordia, hay muchos. El eje fundamental o paradigma es la mediación porque tiene una serie de características, como la confidencialidad y estar basada en la existencia de una actitud de respeto entre las partes. En el momento en que uno se sienta en una mesa a negociar hay una situación de respeto, no de agresividad, y se es proclive a llegar a soluciones de consenso. En tercer lugar, es voluntaria. Si estás negociando no puedes hacerlo con una amenaza enfrente. Y, en cuarto lugar, que la solución la tienen que ver, conformar y concretar las dos partes como solución querida por las dos partes, no como solución impuesta. Si hubiera un abanico, la mediación sería el eje central. De ahí se va separando para un lado y otro según sea un proceso voluntario. Está la posibilidad de que esa negociación sea requerida por la ley, que obligue a acreditar que ha habido un proceso negociador antes de comenzar el proceso judicial, y que esta ha sido seria y de buena fe.

¿Cómo en el ámbito laboral?
No, como en el modelo de Reino Unido. Lo de laboral es más bien un planteamiento burocrático. De lo que se trata es que sea un proceso de negociación serio y de buena fe, y en el laboral es un trámite burocrático, te obligan, no a negociar, sino a decir que has negociado. Lo único que pregunta el SMAC [Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación] es si has llegado a un acuerdo. Aunque sí es verdad que los sindicatos están implantando cada vez más mecanismos previos de mediación. Pero a lo que yo me refiero es a obligar a las partes a no interponer una demanda si no acreditan antes que han intentado negociar, y para llevar a cabo ese intento de negociar hay institutos de negociación que van desde el ámbito privado hasta cámaras de comercio, colegios profesionales o centros de mediación de la administración. En Catalunya está, por ejemplo, el Centro de mediación de derecho privado de la Generalitat. Pero a todos estos se puede ir o de manera voluntaria o forzando un poco, que la propia ley exija esa fase previa de negociación o que obliguen a ella los tribunales. Puede haber una negociación pura —con los abogados solamente—, una que sea más institucional, otra que sea porque la ley lo establece como requisito previo, otra una vez el caso ya está en los juzgados e, incluso, después de la sentencia también se puede volver a negociar porque muchas veces, cuando se termina una batalla, hay que negociar la reconstrucción. Yo creo que en todo momento se pueden aplicar herramientas de este tipo.

Nos falta cultura de negociación. Los abogados no estudian negociación en las facultades, no se estudia negociación en las escuelas de práctica jurídica. Se negocia, es verdad, pero se negocia mal, sin habilidades

Hoy hay muchas iniciativas, como la abogacía colaborativa, que es una línea de trabajo de la abogacía que renuncia de antemano ante sus clientes el ir a los tribunales. Se hacen cargo de la asesoría legal, de ayudar a buscar una solución y negociar con la otra parte, pero si finalmente fracasan en su gestión, que se dirige a la solución amigable, termina ahí su servicio y el cliente tendrá que buscar otro abogado que sea litigante, podrá ir al mejor samurai de la zona para plantear el tema ante los tribunales. Este tema de la abogacía colaborativa que, como tantas otras cosas, ha surgido del derecho anglosajón, se está desarrollando con bastante eficacia en España, y eso que aquí está la creencia de que todo el mundo quiere ir a los tribunales y muchas veces, si tu le hablas al ciudadano y le informas, pues no es tonto y es mucho más razonable muchas veces que los propios abogados. Nos falta cultura de negociación. Los abogados no estudian negociación en las facultades, no se estudia negociación en las escuelas de práctica jurídica. Se negocia, es verdad, pero se negocia mal, sin habilidades. Los letrados y secretarios de los tribunales lo mismo. Por ley tienen que hacer una actividad negociadora, pero tampoco sale porque no saben.

Uno de los grandes pecados capitales de la sociedad española, que nos viene heredado, es el autoritarismo

Tú eres magistrado en la Audiencia Provincial de Barcelona, ¿hasta qué punto puedes aplicar métodos alternativos?
Yo estoy en la sala civil de la Audiencia Provincial, pero aquí tenemos un proyecto piloto desde hace ya más de tres años en el que, incluso en apelación —no ya en primera instancia—, cuando vemos que el asunto es susceptible de negociación, llamamos a los ciudadanos y sus abogados, nos reunimos con ellos y la verdad es que da un resultado fantástico porque muchas veces nos encontramos con que después de dos años o tres de pleito, los abogados no habían hablado entre ellos nunca, y muchos ciudadanos se habían visto empujados por la inercia, porque es como funciona el sistema. Hay que tener en cuenta que uno de los grandes pecados capitales de la sociedad española, que nos viene heredado, es el autoritarismo. Tenemos un autoritarismo que impregna de alguna manera la mentalidad de algunos ciudadanos y que proviene de dos vías. Una es una tradición que los teóricos llaman judeocristiana, es decir, de lo bueno y lo malo, del bien y del mal, sin medias tintas, del estás conmigo o estás contra mi. La otra es el autoritarismo que hemos padecido con el franquismo durante muchos años y que no se ha terminado de superar. En la transición se intentó pactar políticamente y llegar a unos acuerdos, pero poco después se olvidó y se volvió al enfrentamiento cainita. Dicen que a los españoles nos gusta, y no nos gusta, no somos cainitas, nos gusta vivir en paz y llevarnos bien con los vecinos, pero es una tónica que se repite. Yo ya tengo mi edad, viví la transición ya trabajando y recuerdo que se decía mucho, incluso entre la gente que había estado en movimientos de izquierdas contra la dictadura, eso de "cuando vengan los míos dará la vuelta a la tortilla", y cuando han venido los suyos pues tampoco ha habido tanta vuelta a la tortilla. Vemos que incluso quienes tenían que dar ejemplo de esto, que son nuestros representantes, pues no lo dan porque no saben negociar. En los países "civilizados", la mayor parte de los políticos —y no me refiero solamente a los representantes o diputados, también los consejeros o quienes ocupan puestos en la Administración— han estudiado obligatoriamente negociación y saben negociar. Sin embargo, los nuestros no. Le dan al "he ganado por un voto, pues a aguantarte" y al "ya vendrán los míos y, si ganamos, ya te enterarás", y eso se refleja en la vida social: los hermanos no saben negociar una herencia, las parejas, cuando se divorcian, no saben negociar... el mensaje que llevamos es "al juzgado", y hay que desmitificar a los abogados y a los jueces. Afortunadamente, con las cosas que están pasando últimamente...

Te refieres a la decisión del Tribunal Supremo sobre las hipotecas, por ejemplo, ¿no?
Por ejemplo. Yo me alegro mucho porque así la ciudadanía desmitifica lo que podemos hacer los jueces. Vivimos pendientes de una política muy localista y bastante provinciana que no nos deja ver los problemas que hay en el mundo, que son muy importantes, y eso es porque estamos muy apegados al pleito, a lo que digan los jueces. Nuestra vida es el divertimento judicial, todas las televisiones hablan de los mismo y, como nadie se dedica a negociar en este país, pues así nos va.

Se debe negociar para restaurar el respeto de los derechos civiles básicos, no para generar subtipos de esclavitud como puede ser trabajar por debajo del salario mínimo

¿Hay algún tema que dejarías fuera de la mediación?
Sí, pero no por el tipo de delito sino por las personas. Hay personas con las que es imposible por muchas razones, como que tengan una anomalía de tipo psíquico, pero también porque hay gente mala. En el mundo, la inmensa mayoría yo creo que somos gente buena, pacífica, pero no olvidemos que hay lobos que abusan, que humillan. Con toda esa gente que abusa, que humilla, que pisotea los derechos de los demás, está contraindicado. Y luego, en cuanto al tipo de delitos, los hay graves frente a los cuales parece que socialmente se debe poner un límite que yo reduciría a lo mínimo necesario para la convivencia. Decía Dusu, un famoso jurista francés, que lo que es imprescindible y necesario para la convivencia no se puede negociar, pero sería un núcleo pequeño, los derechos fundamentales, que no se pueden negociar. Si se está imponiendo un sistema de esclavitud, como por ejemplo el tema de la trata de mujeres, no se puede mediar porque, para mediar, necesitas una igualdad entre las partes. Pero negociar para sacar a personas que están secuestradas claro que se puede y se debe, y se debe negociar para restaurar el respeto de los derechos civiles básicos, no para generar subtipos de esclavitud como puede ser trabajar por debajo del salario mínimo, que son ámbitos en los que se está viviendo la esclavitud en nuestra sociedad aunque intentemos cerrar los ojos.

En una sociedad avanzada se tiene que ver la causa que provocó el delito y lo que se tiene que procurar ante todo es mirar al futuro y que no se vuelva a producir

¿Y en cuanto a delitos de sangre o violaciones?
La sociedad entiende mucho más que se negocien temas que no son delitos de sangre, violaciones o violencia de género, pero, claro, por ejemplo en el tema de la violencia de género hay muchísimos grados. Muchas veces nos encontramos con casos de violencia de género en los que se ha necesitado incluso asistencia médica y luego nos encontramos con que, después de la condena, esa mujer va a la rehabilitación y al juzgado para pedir plazo para pagar la multa que le han puesto al marido o pide el vis a vis. ¿Qué ha pasado? Pues que depende de si había alcoholismo u otra circunstancia... de alguna manera no es solo el tipo de delito sino la causa. En una sociedad avanzada se tiene que ver la causa que provocó el delito y lo que se tiene que procurar ante todo es mirar al futuro y que no se vuelva a producir. Ahora, si estamos ante una personalidad egocéntrica, paranoica, narcisista, con una patología por la que sabemos que, aunque no se ha producido ningún delito de sangre ni una agresión, hay un riesgo, ahí no se puede negociar.

Vende más, sobre todo desde el punto de vista electoral, proponer aumentos de años de cárcel, pero ¿más años de cárcel solucionan los problemas?

También es cierto que, en la sociedad del siglo XXI nos tenemos que replantear alternativas a la prisión. En las prisiones hay muchísimas personas que tendrían que estar en tratamiento psiquiátrico. Yo al capítulo de mediación penal le he llamado "alternativas a la hoguera", pero han pasado muchos años desde que se dejó la hoguera y aun no se ha superado el tema de la prisión, que es un remedio más caro pero más fácil. Vende más, sobre todo desde el punto de vista electoral, proponer aumentos de años de cárcel, pero ¿más años de cárcel solucionan los problemas? A lo mejor en algunos casos sí y no hay más remedio que tener a una persona encerrada, pero yo creo que esos casos cada vez son  menos, y sale más barato apostar por medidas terapéuticas, con bajo control o todos los controles que se quieran, pero eso ya será un estadio más avanzado de la civilización al que debemos aspirar.

¿En otros países hay más alternativas a la prisión?
Sí, claro. La prisión, lamentablemente, continúa siendo la reina de las medidas punitivas, pero en los países nórdicos hace muchos años que esto está bastante superado e incluso hay iniciativas dentro de España, como fue una prisión autogestionada que hubo en Asturias que fue un ejemplo de cómo, en un entorno cerrado, se puede trabajar para la propia reeducación autogestionada de los reclusos. Es muy curioso, pero en esta experiencia hasta los permisos penitenciarios se sometían al control autogestionario del resto de los reclusos, dándoles protagonismo. No me gusta hablar de Estados Unidos, pero siempre ha sido la cal y la arena, y tienen experiencias como esta desde hace mucho tiempo. De hecho, las corrientes de justicia terapéutica vienen de Estados Unidos. Luego, tenemos ejemplos que se han llevado a la práctica en países mucho más amigables, como Canadá o Nueva Zelanda, y en Europa en Reino Unido, Holanda, los países nórdicos, Alemania. Nosotros, en comparación con estos países, estamos bastante atrasados y no siempre es cuestión de presupuesto, es cuestión de políticas eficaces que no se terminan de poner en marcha.