Fronteras
La culpabilización de las personas migrantes para justificar el rechazo en frontera

La figura del rechazo en frontera fue introducida en la Ley de Extranjería a través de la Disposición final primera de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (conocida como “Ley Mordaza”). A través de esta norma, el Partido Popular trató de dotar de cobertura legal a las conocidas “devoluciones en caliente” que ya se producían de facto en las fronteras de Ceuta y Melilla.

Las devoluciones en caliente consisten en la detención por parte de las autoridades españolas de las personas migrantes que consiguen atravesar la frontera y acceder a territorio español para entregarlas a las autoridades marroquís. Esta actuación se realiza sin iniciar procedimiento alguno y sin identificar a la persona, de manera que se le niegan todos los derechos que recoge la normativa interna e internacional en materia de asilo y extranjería (derecho a solicitar protección internacional, derecho a recurrir ante los tribunales la decisión de devolución, derecho a un intérprete y a asistencia letrada, etc.).

Estas prácticas vienen desarrollándose desde hace años y son ya por todos conocidas debido a que existen numerosas imágenes de migrantes subsaharianos tratando de saltar las vallas que separan España de Marruecos. En realidad, toda la estructura de las vallas se encuentra en territorio español (formadas por una valla exterior y otra interior, quedando una “zona de intervallado”), por lo que las personas que consiguen escalar y quedar encaramadas a la valla exterior ya están en territorio español y les son aplicables las leyes nacionales en materia de extranjería y protección internacional.

Las personas que consiguen escalar y quedar encaramadas a la valla exterior ya están en territorio español y les son aplicables las leyes nacionales en materia de extranjería y protección internacional

No obstante, el Gobierno español inventó un concepto operativo de frontera según el cual la entrada en territorio español sólo se produce cuando la persona consigue atravesar la valla interior. Del mismo modo, cuando los migrantes tratan de acceder por vía marítima, el Estado entiende que únicamente se ha atravesado la frontera cuando las personas consiguen superar la línea formada por los agentes policiales que les esperan en la orilla (ignorando que tanto las playas como las aguas interiores y el mar territorial son ya territorio español según las normas de Derecho Internacional). Este concepto de frontera se configuró a partir de la atrocidad que tuvo lugar el 6 de febrero de 2014 en la playa del Tarajal (Ceuta), en la que 15 personas murieron ahogadas mientras intentaban llegar a nado a las costas españolas y fueron disparadas por la Guardia Civil con material antidisturbios.

La sentencia del TEDH: El caso N.D. y N.T. vs España

La Sentencia de la Gran Sala en el caso N.D. y N.T. contra España (de 13 de febrero de 2020) supuso un giro en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, hasta esta sentencia, venía condenando a los estados que practicaban devoluciones en caliente.

Los demandantes eran dos ciudadanos procedentes de Mali y Costa de Marfil que cruzaron las vallas de Melilla el 13 de agosto de 2014 y fueron devueltos inmediatamente a Marruecos. Aunque en octubre de 2017 el TEDH falló a favor de los demandantes, el Gobierno de España apeló la decisión y la sentencia de la Gran Sala consideró que España había cumplido con sus obligaciones internacionales.

En primer lugar, el Tribunal de Estrasburgo aclaró que las vallas se encuentran en territorio español y que el Estado no puede modificar unilateralmente su jurisdicción territorial, la cual comienza en la línea fronteriza. Sin duda merece la pena leer los argumentos formulados por el Gobierno para justificar el concepto de frontera operacional, entre ellos, el que asegura que, si España no limitase su jurisdicción, “el resultado sería un efecto llamada susceptible de generar una crisis humanitaria de enormes proporciones”. Sin duda nos encontramos ante un mensaje que tiene un claro objetivo intimidatorio y que fomenta el miedo a “los otros”.

Pero el quid de la cuestión no fue el concepto de frontera, sino que la decisión del Tribunal se centró en el agotamiento de los recursos internos. Es decir, se debía determinar si existían otras vías reales y efectivas de acceso a España y, en el caso de estar estas disponibles y no haber sido utilizadas, los demandantes debían invocar motivos de peso. Pues bien, el Tribunal concluyó que sí que existían estas opciones y que no se impugnaron de manera convincente los datos presentados por el Gobierno. Los demandantes, ACNUR y el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa aseguraron que acercarse a las oficinas de asilo era imposible para los migrantes subsaharianos, pero el Tribunal consideró que los informes presentados no fueron concluyentes. Según el TEDH, en dichos informes se citaba el riguroso control en el lado marroquí y la discriminación racial, pero en ninguno se sugería que el Gobierno español fuera de alguna manera responsable de este estado de cosas.

La constitucionalidad del “rechazo en frontera”

El pasado 19 de noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional resolvió el recurso interpuesto en 2015 contra diversas disposiciones de la Ley de Seguridad Ciudadana. Entre ellas, la que estableció el régimen especial de rechazo en frontera para Ceuta y Melilla. Antes de esta reforma, la Ley de Extranjería no contemplaba las devoluciones en caliente. Por ello, la figura del rechazo en frontera ha sido entendida como una excepción configurada para eludir el procedimiento previsto para los supuestos de devolución (traslado a comisaría, identificación, derecho a intérprete y a asistencia letrada, resolución que acuerde la devolución, posibilidad de recurso, etc.).

Pues bien, el Tribunal Constitucional reconoció que, efectivamente, el rechazo en frontera supone un régimen especial que se justifica por la singularidad de la ubicación geográfica de Ceuta y Melilla. Parece que se está diciendo que, como España se ve desbordada por la elevada presión migratoria, queda justificada la vulneración de derechos. Además, como era de esperar, el Constitucional aplicó la doctrina sentada por el TEDH en el caso N.D. y N.T. contra España y, en consecuencia, estableció que los estados pueden rechazar la entrada a los inmigrantes que no acceden a través de los mecanismos legalmente previstos y, especialmente, cuando se aprovechan de su gran número y del uso de la fuerza.

Podemos observar la culpabilización de las personas migrantes cuando se les responsabiliza de no haber sido identificadas por haber decidido entrar de forma ilegal cuando, según aducen, existían otras vías por las que podían acceder a España

Finalmente, el Tribunal Constitucional defendió la constitucionalidad del rechazo en frontera en base a los siguientes argumentos:

1.- No se vulnera el art. 106 de la Constitución (relativo al control judicial de la administración) porque, según el TC, los afectados por el rechazo en frontera pueden recurrir el acto administrativo ante los tribunales. Sin embargo, a mi juicio, este requisito del control judicial es bastante confuso, pues lo cierto es que cuesta imaginar como una persona que no es identificada ni asistida por nadie va a interponer una reclamación ante los tribunales españoles.
2.- La nueva regulación establece que “el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”, por lo que los agentes policiales “deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables”. De nuevo cuesta figurarse cómo van a detectar a estas personas si no se realiza ningún tipo de identificación ni se les pregunta por qué cruzan la frontera.
3.- Por último, el Tribunal Constitucional hizo referencia al principio de no devolución. Según el mismo, una persona no puede ser enviada de vuelta a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corre peligro. Según consolidada jurisprudencia del TEDH, este principio no queda limitado exclusivamente a situaciones de asilo en las que la persona es perseguida por razones ideológicas o por pertenecer a un determinado grupo, sino que se extiende a cualquier supuesto de expulsión, por lo que los Estados tienen la obligación de comprobar cómo son tratados los extranjeros cuando son devueltos. Sin embargo, el TC realizó una interpretación mucho más restrictiva del principio de no devolución limitándolo a situaciones de asilo, por lo que concluyó que, si los medios para solicitar asilo existen y son efectivos, los Estados pueden denegar la entrada a quienes tratan de cruzar la frontera de manera ilegal.

El argumento de la culpa y de la criminalización de las personas migrantes

Tanto en la sentencia del TEDH en el caso N.D. y N.T. contra España como en la decisión del TC, podemos observar diferentes afirmaciones que culpabilizan a las personas migrantes. Según esta jurisprudencia, ellas mismas son las responsables de no haber sido identificadas por haber decidido entrar de forma ilegal cuando, según se afirma, existían otras vías por las que podían acceder a España.

Aunque es cierto que el Estado ofrece diferentes medios legales para entrar en territorio español, estos no son accesibles en la práctica para las personas migrantes que proceden del África subsahariana porque son perseguidas por las autoridades tanto en su país de origen como en Marruecos. Lo más grave de todo esto es que el TEDH y el TC no niegan esta realidad, sino que simplemente se lavan las manos afirmando que estos obstáculos con los que se encuentran las personas migrantes no son responsabilidad del Estado español. Nos encontramos claramente ante una paradoja ya que, primero, para otorgar protección a la persona se le exige que haya intentado acceder por los medios legales disponibles, pero luego, si no lo ha hecho por causas ajenas a su voluntad, se le dice que eso no depende de España y que no ha actuado correctamente.

Basta observar que la figura del rechazo en frontera se ha introducido la Ley de Seguridad Ciudadana para darse cuenta de que la inmigración se concibe como un peligro para la seguridad pública

Por último, debemos denunciar que, en toda la argumentación, tanto del TEDH como del TC, no sólo nos encontramos con la culpabilización de las personas migrantes, sino también con una clara criminalización. Se dice que estas se aprovechan de su gran número y del uso de la fuerza, que actúan de noche de manera sorpresiva, que no devolverlas inmediatamente supondría un “efecto llamada” que provocaría una gran crisis humanitaria y que ellas mismas son responsables de su propia “conducta delictiva”.

En definitiva, se trata a los migrantes de origen subsahariano como verdaderos delincuentes, mientras que los agentes policiales parece que pueden actuar de cualquier modo para evitar la entrada ilegal con total impunidad. Basta observar que la figura del rechazo en frontera se ha introducido la Ley de Seguridad Ciudadana para darse cuenta de que la inmigración se concibe como un peligro para la seguridad pública.