Análisis
El laberinto jurídico de la impunidad corporativa: CAF en Palestina

Supongamos que una empresa española estuviera haciendo negocios en los territorios ocupados palestinos. Si así fuera, estaría cometiendo una flagrante violación del derecho internacional. Pero a esa misma compañía no cabría exigirle responsabilidades legales por ello. En todo caso, se le podría formular una serie de recomendaciones que tendría que cumplir voluntariamente. ¿Esto significa que el derecho internacional no dispone de mecanismos efectivos para garantizar su cumplimiento y que, frente al poder de las grandes empresas, apenas se queda en el ámbito declarativo? Pues la realidad es que el derecho internacional, cuando se trata de tutelar los derechos colectivos frente a los Estados centrales y el poder corporativo, dispone de mecanismos que basculan entre la fragilidad y la ausencia. Basta con mirar al Estado de Israel, que desde mediados del siglo pasado viene incumpliendo sistemáticamente las resoluciones de Naciones Unidas. Y también a los impactos socioecológicos de las empresas transnacionales, que a pesar de ser los principales agentes del capitalismo global no son consideradas como sujetos de obligaciones directas fuera de sus países de origen.

Esto es básicamente lo que acaba de pasar con CAF, la multinacional de matriz vasca que participa en la construcción de una línea de tren ligero que pretende conectar las colonias israelíes con Jerusalén Este. A finales del pasado mes de mayo, el Punto Nacional de Contacto —organismo dependiente de la OCDE— emitió un dictamen en el que reconoce que las operaciones de esta compañía en la Palestina ocupada suponen una violación manifiesta del derecho internacional. Al mismo tiempo, este organismo ha señalado en su informe que, con las regulaciones internacionales existentes a día de hoy, no se puede responsabilizar jurídicamente a la compañía por estos hechos. No es que la empresa esté saltándose la normativa, es que no hay ninguna normativa que obligue a la empresa a cumplir el derecho internacional.

Violación del derecho internacional

En las cinco últimas décadas, uno de los debates que más intensamente se han sostenido en Naciones Unidas ha sido el del establecimiento de mecanismos de control y reglas obligatorias para el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas transnacionales. En los setenta, fruto de estas discusiones, se llegaron a crear la Comisión y el Centro de Empresas Transnacionales con el objetivo de sentar las bases para elaborar un código ad hoc que regulara de forma vinculante las actividades de las multinacionales. Lamentablemente, estas iniciativas no tuvieron demasiado recorrido, ya que la presión de las grandes empresas para evitar la creación de esa normativa internacional desplazó el debate a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y a la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Así, en 1976, la primera publicó las Líneas directrices para empresas multinacionales; en 1977, la segunda lanzó la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social. Aunque ambas abordaban la responsabilidad de las grandes corporaciones en las violaciones de los derechos humanos, no lo hacían desde la premisa de la obligatoriedad de su cumplimiento.

En los últimos años, la Unión Europea y Estados Unidos han liderado la oposición a cualquier instrumento jurídico que obligara a las corporaciones transnacionales a responder por sus impactos sobre pueblos y ecosistemas

El debate ha continuado desde entonces, siempre con las patronales y los Estados imperiales ejerciendo una intensa labor de lobby para impedir la aprobación de reglas vinculantes para las empresas transnacionales a nivel global. Que se pudiera avanzar en un tratado internacional para controlar a las multinacionales, posibilidad que fue reimpulsada por Naciones Unidas en 2014, hizo saltar las alarmas de las grandes potencias: en los últimos años, la Unión Europea y Estados Unidos han liderado, con diferentes tácticas dilatorias, la oposición a cualquier instrumento jurídico que obligara a las corporaciones transnacionales a responder por sus impactos sobre las personas, los pueblos y los ecosistemas. Las obligaciones de las grandes empresas en materia de derechos humanos se remiten a unos ordenamientos nacionales que han sido desregulados y flexibilizados —y que, en líneas generales, cuentan con estructuras judiciales y administrativas incapaces de hacer valer las disposiciones con las que puedan llegar a contar—, a la vez que se impide la creación de normas eficaces a nivel internacional para enfrentar los abusos del poder corporativo.

Las Líneas Directrices de la OCDE, por su parte, han sido actualizadas en cinco ocasiones desde su publicación. La última vez fue en 2011, y en ellas se incluyeron cuestiones como la debida diligencia para la incorporación del riesgo en el sistema de gestión de las empresas transnacionales. Cada uno de los Estados que suscribieron este acuerdo está obligado a crear un Punto Nacional de Contacto (PNC), cuyo objetivo es la difusión y promoción de las Líneas Directrices en el ámbito empresarial, así como responder ante las denuncias sociales de incumplimiento por parte de las grandes corporaciones. Lo novedoso aquí, frente a otras pseudo-regulaciones similares, es que los PNC formalmente tienen la capacidad de actuar como un mecanismo de reclamación extrajudicial.

En el Estado español, el PNC fue creado en 2001 y trece años después definió su composición y funcionamiento: este organismo depende de la Secretaría de Estado de Comercio, que responde a su vez al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Hasta la fecha se han presentado nueve demandas ante el PNC español, tanto por parte de particulares como de sindicatos y ONG. Uno de los últimos casos, presentado por Alianza por la Solidaridad en relación con los impactos de una filial de la constructora ACS sobre las poblaciones locales y el medio ambiente en Guatemala, se cerró con un llamamiento a la empresa a “reforzar en su política de responsabilidad social los elementos relacionados con la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”. Ante un proyecto empresarial que ha destruido un río y que se ha llevado a cabo sin realizar una consulta previa a los pueblos indígenas —preceptiva según el convenio 169 de la OIT—, recomendaciones voluntarias. “¿De qué sirven los mecanismos voluntarios como el PNC y/o la Responsabilidad Social Corporativa si su cumplimiento no es obligatorio? Si nos guiamos por este caso, de nada”, concluye la portavoz de la organización española.

Volviendo al caso que nos ocupa, el Comité de Solidaridad con la Causa Árabe presentó ante la delegación española del Punto Nacional de Contacto, a finales de 2019, la solicitud de apertura de un proceso de “buenos oficios” con CAF. La empresa española y una constructora israelí constituyeron el consorcio TransJerusalem, al que le fue adjudicada la concesión de la ampliación del tren ligero en Jerusalén Este. En ese proyecto, que se desarrolla bajo la modalidad de partenariado público-privado, se contempla la construcción de 27 kilómetros de vía, 53 estaciones y varios depósitos. Tanto en la actual Línea Roja, que será ampliada 6,8 kilómetros y cuyos 46 tranvías serán rehabilitados, como en la nueva Línea Verde, que se extenderá a lo largo de 20,6 kilómetros y contará con 114 nuevos tranvías.

CAF puede contribuir a la destrucción de los derechos del pueblo palestino sin asumir responsabilidad alguna, certificando así la impunidad corporativa

Tras un proceso que ha durado dos años y medio, el PNC ha emitido un dictamen sobre esa empresa de la que usted me habla —si la compañía demandada así lo requiere, como es el caso de CAF, su nombre no se verá reflejado expresamente en las resoluciones de este organismo— y ha constatado que el trazado proyectado atraviesa asentamientos ilegales en los territorios palestinos ocupados. No en vano, se extiende hacia Jerusalén Este cruzando la “línea verde del armisticio” de 1949 (la frontera original del Estado de Israel con el territorio reivindicado por Palestina) en tres tramos. En la Resolución 31/36 (A/HRC/RES/31/36) del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de hecho, figura la Línea Roja como caso de violación del derecho internacional.

El PNC requirió también un informe a la asesoría jurídica internacional del ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. Y este ha recordado que las colonias de Israel en Palestina constituyen una violación del derecho internacional. A la vez, ha subrayado que el derecho internacional humanitario es de obligada aplicación en los territorios ocupados. Así lo han declarado, entre otros, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, la Unión Europea y sus Estados miembros, y el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Este último organismo publicó en 2013 el informe de una misión internacional independiente que concluyó que “las empresas privadas deben evaluar los efectos que tienen sus actividades en los derechos humanos y tomar todas las medidas necesarias —entre otras cosas, poniendo fin a sus intereses comerciales en los asentamientos— para asegurarse de que no tengan un efecto perjudicial en los derechos humanos del pueblo palestino”.

No-exigibilidad jurídica

Las violaciones de derechos humanos que acabamos de describir, que el propio Punto Nacional de Contacto de la OCDE y el ministerio consideran probadas, van sin embargo acompañadas de un vacío jurídico y de una falta de respuesta institucional. Lo cual no hace sino amparar conductas objetivamente vulneradoras de derechos. En el dictamen del PNC se afirma que “las disposiciones analizadas no generan obligaciones directas para las empresas”, lo que supone que CAF puede contribuir a la destrucción de los derechos del pueblo palestino sin asumir responsabilidad alguna, certificando así la impunidad corporativa.

La Unión Europea participa del fomento de esta arquitectura jurídica de la impunidad. Y es que considera que los territorios ocupados son un obstáculo para la paz y la estabilidad internacional pero, a la vez, permite que las grandes empresas obtengan beneficios de la anexión y promuevan los asentamientos ilegales. Si las colonias constituyen efectivamente un crimen de guerra, ¿cómo puede ser que esta calificación jurídica no le genere ninguna obligación directa a CAF? Como puede comprobarse con la reciente firma del acuerdo con Israel para garantizar el suministro de gas a la UE, la Europa fortaleza vuelve a demostrar que su cometido central es defender a toda costa los intereses empresariales, por encima de cualquier consideración sobre los derechos humanos.

En los mismos términos se encuentran, sin ir más lejos, las conductas que justifican la desaparición de miles de personas migrantes en el Mediterráneo en base a la fatalidad y al supuesto desbordamiento técnico del derecho penal nacional e internacional. Cuando las deficiencias técnico-jurídicas sirven para consolidar y “legalizar” la destrucción masiva e impune de derechos colectivos, es que transitamos hacia la reconfiguración de espacios de no-derecho. Como dice Achille Mbembe, “las colonias son el lugar por excelencia en el que los controles y las garantía del orden judicial pueden ser suspendidos, donde la violencia del estado de excepción supuestamente opera al servicio de la ‘civilización’”. Y en estos espacios sin derechos las instituciones internacionales se quitan de en medio. ¿Qué papel juega la ONU en la guerra de Ucrania? ¿Y ACNUR en los campos de personas migrantes y refugiadas de Libia? ¿Y los Puntos Nacionales de Contacto y las normas de diligencia debida en relación con los crímenes corporativos internacionales?

A lo máximo que llega el Punto Nacional de Contacto es a emitir una serie de recomendaciones no vinculantes

En esta línea, el PNC afirma en su informe que “el derecho internacional humanitario es de aplicación en los territorios palestinos ocupados y, aunque las disposiciones analizadas no generen obligaciones directas para las empresas, se puede considerar que el tipo de actividades que la empresa objeto de la queja lleva a cabo en esos territorios se enmarca dentro de las actividades que las mencionadas resoluciones condenan”. Estas palabras nos sitúan ante el espejo de la armadura de la impunidad corporativa, haciendo un equilibrio imposible entre las vulneraciones de derechos humanos y el supuesto vacío normativo que vendría a disculparlas.

Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, aprobados por Naciones Unidas en 2011, consagran el marco jurídico que avala esta doctrina, ya que “no implican la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino precisar las implicaciones de las normas y métodos actuales para los Estados y las empresas”. Y considerar que estos se encuentran en el vértice de la pirámide normativa, a la hora de abordar el control de las corporaciones transnacionales, implica subordinar los derechos del pueblo palestino al business de corporaciones como CAF. El principio central sobre el que se articulan estas propuestas de diligencia debida residen en el laberinto de “respetar”, que se constituye como una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y las normas nacionales de protección de los derechos humanos. La situación, en resumen, queda así: acatar las leyes deriva del derecho internacional, respetarlas no.

Una vez más, se constata el principio fundamental que rige la constitución económica global: no habitamos en un mundo sin reglas, sino en un ordoglobalismo en favor del capital transnacional. “Un planeta vinculado por el dinero, la información y las mercancías en el que el logro emblemático del siglo no fue ni una comunidad internacional, ni una sociedad civil mundial ni la intensificación de la democracia, sino un ente cada vez más integrador llamado economía mundial y las instituciones designadas para aprisionarla”, en palabras de Quinn Slobodian.

Unilateralidad vs. extraterritorialidad

CAF no debería quedar impune por conductas tan graves, con violaciones del derecho internacional humanitario que afectan directamente al pueblo palestino. Si alguna vez se lograra aprobar una regulación internacional que asumiera que la responsabilidad de las transnacionales respecto a los derechos humanos existe independientemente de las obligaciones de los Estados, la empresa tendría que abandonar los territorios ocupados y responder administrativa, civil y penalmente por sus vulneraciones de derechos. Mientras tanto se sigue imponiendo la legalidad corporativa, una regulación hecha a medida de las grandes compañías. Ninguna responsabilidad, ninguna sanción, ningún delito, ningún reproche judicial, ni siquiera administrativo. Aunque sus prácticas vulneren el derecho internacional, tal y como ha atestiguado el PNC, al final todo queda en manos del mercado: “los Principios Rectores no imponen el cese de las actividades, si bien advierten de la existencia de consecuencias en términos de reputación, financieras o jurídicas”, dice el dictamen.

A lo máximo que llega el Punto Nacional de Contacto —a lo máximo que llegan todas estas normas de soft law, diríamos en sentido amplio— es a emitir una serie de recomendaciones no vinculantes. En el caso de CAF en Palestina han sido tres: la solicitud de una mayor diligencia en la valoración de los daños o vulneraciones a los derechos humanos que puedan generar sus actividades; la revisión de la política de divulgación de información; la elaboración de un informe independiente que examine el impacto social del proyecto en los territorios ocupados y que actúe como complemento a los mecanismos ya establecidos. Dicho de otro modo: unilateralidad, transparencia y auditoría privada.

No sabemos si CAF cumplirá parcial o totalmente estas recomendaciones. De lo que sí tenemos la completa seguridad es de que, en cualquier caso, la transnacional española no dudará en tratar de seguir con sus negocios en los territorios ocupados. Ya lo dijo su presidente en la última junta de accionistas de la compañía, el 11 de junio: “Todo lo hacemos bien. Nadie nos corrige. Siempre hacemos revisiones de nuestros procedimientos. Seguiremos licitando a las nuevas líneas”. Queda claro que el informe del PNC no sirve para revertir la acumulación de riqueza frente a los derechos del pueblo palestino; al final, solo resulta funcional para consagrar el círculo infernal de la impunidad corporativa.

A romper ese estado de cosas ayudarían tanto la adopción de un tratado internacional vinculante como la aprobación de legislaciones nacionales para controlar a las grandes empresas. Si hay ganas de aunar la técnica jurídica con la voluntad política, hay propuestas de sobra para ir por esa línea. Romper con ese equilibrio tan impune entre las violaciones de derechos humanos y las recomendaciones a las transnacionales no pasa por sustituir estas últimas por propuestas unilaterales de regulación. Las futuras normas sobre diligencia debida, ahora que los proyectos de directiva europea y de ley española están en camino, no van a resolver el problema. Las diferencias entre las recomendaciones del Punto Nacional de Contacto y las exigencias que los nuevos marcos regulatorios impondrían a empresas como CAF no parecen demasiado grandes: lo que cambiaría es que estas estarían obligadas a cumplir con la tríada diligencia debida-transparencia-auditoría y habría una comisión encargada de velar por ello. Poca cosa frente a la gravedad de sus impactos.

La compañía únicamente abandonará estos proyectos cuando la lucha del pueblo palestino y la movilización social internacional frenen en seco su modus operandi. Mientras tanto, en el terreno de la regulación de las actividades de las multinacionales para asegurar el cumplimiento efectivo de los derechos humanos, más que por la vía de la unilateralidad empresarial se hace necesario apostar por la fiscalización y los mecanismos de control público-social. Y ya que estamos, está en marcha una iniciativa ciudadana europea para impulsar una norma comunitaria que ponga fin al comercio con los asentamientos ilegales en los territorios ocupados por Israel.