Análisis
Ley trans: así se puede demostrar si un cambio registral es fraudulento

La ley trans aprobada el 16 de febrero no solo ha traído el reconocimiento de la existencia sin condiciones de las personas trans,  a través de lo que conocemos como “autodeterminación”, sino que parece que ha traído un nuevo trend en redes sociales por el que influencers de derecha suben vídeos diciendo que se han “cambiado de sexo” y que ahora son mujeres.

También otros ciudadanos, curiosamente todos hombres, aprovechando el tirón que está teniendo este tema en los medios de comunicación más conservadores y reaccionarios y, en busca de cierta relevancia mediática, están intentando hacer creer a la ciudadanía, por ejemplo, que se han cambiado el sexo en mitad de unas oposiciones para poder acogerse a ciertos beneficios que al parecer tendrían las mujeres.

Mediante este artículo no vamos a desmontar dichos bulos, sino que vamos a explicar la institución del fraude de ley en relación al cambio de sexo registral regulado en la ley trans. Porque es posible demostrar este fraude y existen herramientas legales para hacerlo. También aclaramos quién puede detectarlo y declararlo. Vamos allá.

Antes de comenzar con el tema del fraude de ley, es tremendamente necesario destacar que el reconocimiento de las personas trans sin condiciones —la “autodeterminación”— no es una ocurrencia del Ministerio de Igualdad dirigido por Irene Montero, sino que es una exigencia natural derivada de la propia despatologización de la realidad trans que hizo la Organización Mundial de la Salud mediante la Clasificación Internacional de Enfermedades —un instrumento de referencia en salud— en 2018, así como una exigencia legal derivada de la aprobación de la resolución número 2048 en 2015 por el Consejo de Europa mediante la cual se instó a los países miembros a “desarrollar procedimientos rápidos, transparente y accesibles basados en la autodeterminación, para cambiar tanto el nombre como el sexo registral de las personas trans”. Países de nuestro entorno como Dinamarca, Irlanda, Malta, Noruega, Bélgica, Portugal, Luxemburgo e Islandia llevan desde 2014 aprobando leyes trans basadas en la autodeterminación, siendo muchas de ellas —la de Noruega en Europa o la de Argentina en el mundo, por ejemplo— mucho más “atrevidas” que la nuestra.

En España, desde 2018 se puede cambiar el nombre de masculino a femenino y viceversa sin ningún requisito más allá de solicitarlo

De igual manera, en España desde 2018 se puede cambiar el nombre de masculino a femenino y viceversa sin ningún requisito más allá de solicitarlo, como recoge la instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado de fecha el 23 de octubre de 2018. El propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 99/2019 de 18 de julio de 2019 ya habla de autodeterminación: “La identidad de genero sería la vivencia interna e individual del género por cada persona, que sería fruto de su autodeterminación”. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su sentencia número 685/2019, de 17 de diciembre de 2019.  

¿Qué es el famoso fraude de ley y dónde se regula?

La legislación Española, concretamente el artículo 7.1 del Código Civil, exige que los derechos, cuales quieran que sean, se ejerciten siempre conforme a las exigencias de la buena fe. Por otro lado, el fraude de ley viene recogido principalmente en el artículo 6.4 del Código Civil y en el  artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Lo que esta institución general del derecho viene a regular es el uso torticero que se pudiera hacer de una ley, retorciéndola para así beneficiarse de algo a lo que, en realidad, no se tiene derecho. En estos casos, aquel beneficio que haya dado retorcer la ley, será nulo de pleno derecho.

Alguna persona que no tenga conocimientos jurídicos puede pensar que la exigencia de buena fe o el fraude de ley recogidos en el Código Civil no se aplica a la ley trans pues son leyes distintas. Pues bien, el Código Civil es la norma supletoria por excelencia, y así lo recoge su propio artículo 4.3 cuando dice que “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias recogidas por otras leyes”. Así mismo, el Tribunal Constitucional en varias sentencias (como por ejemplo en su Sentencia 198/1988, de 24 de octubre o en la 82/2016 de 28 de abril) y de igual forma el Tribunal Supremo (como por ejemplo la Sentencia 2881/2021 de 14 de julio) han dispuesto que tanto la exigencia de buena fe para ejercer un derecho como el fraude de ley son una “institución general del derecho” consagrada y aplicable a cualquier cuestión legal con independencia de la norma en la que se regule o no se regule. 

Además de la regulación general, la propia ley trans recoge en su artículo 46 los usos que la propia ley prohibe hacer a su amparo. Entre ellos tenemos, por ejemplo, los de intentar evitar la aplicación de la ley de violencia de género —Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género— o los de intentar acogerse a las medidas de discriminación positiva  en lo laboral —recogidas, entre otras, en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres—.

Si se demuestra que el cambio de sexo registral se ha hecho sin la exigencia de buena fe y en fraude de ley, la normativa y la jurisprudencia es clara: se anulará el cambio, pudiendo incluso exigir una responsabilidad civil o administrativa

Si se demuestra que el cambio de sexo registral se ha hecho para intentar conseguir alguna de las medidas que la propia ley trans prohibe y que se ha ejercido un derecho sin la exigencia de buena fe y en fraude de ley, la normativa y la jurisprudencia es clara: se anulará el cambio registral y todo aquello que se haya hecho con el sexo registral cambiado quedará sin efecto, pudiendo incluso exigir una responsabilidad civil o administrativa a quien haya ejercido dicho derecho mediante fraude de ley (como ha dispuesto el Tribunal Supremo en su sentencia 261/2017, 6 de Abril de 2017).

Me siento mujer, ¿cómo demostrar que esté cometiendo fraude?

Entonces, en teoría sí se puede pero hay quien sostiene que en la práctica es imposible demostrar el fraude de ley, pues la ley trans regula sentimientos. Si yo me siento mujer, ¿cómo van a demostrar que estoy cometiendo fraude de ley?

Numerosas leyes de nuestro ordenamiento jurídico regulan simplemente sentimientos y ya han pasado por el proceso de la alarma social por miedo a su posible uso torticero en algún momento. Por ejemplo, tenemos la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil o las numerosas leyes autonómicas —no existe norma nacional al respecto— que regulan las parejas de hecho. ¿Qué norma puede haber más idónea para hablar de las leyes que regulan sentimientos que aquellas que regulan el amor?

Para formalizar el matrimonio o la pareja de hecho no se exigen requisitos legales más allá de que los cónyuges no estén ya casados, ni condiciones más allá de la declaración de voluntad de las partes que piden formalizarlo. La norma habla de sentimientos y solo exige la voluntad de las personas para formalizar dicha institución en el Registro Civil, ¿esto nos suena a algo verdad? Exacto, a la ley trans.

Pues bien, las décadas que lleva vigente legalmente el matrimonio —o las parejas de hecho— sin exigencia de requisitos nos han demostrado que estas normas se han utilizado para aprovecharse de la misma, retorciéndola, para sacar beneficios de la misma. Como ocurre con todas las normas, por desgracia. Es decir, hay personas que han ejercido este derecho, el de casarse, sin la exigencia de buena fe que exigía el art. 7.1 del código civil, para utilizarlo con otros fines distintos a los que la norma regula y aprovecharse de ciertos beneficios, haciéndose por tanto en fraude de ley.

¿Pero cómo se ha demostrado que estas personas que contrajeron matrimonio o constituyeron una pareja de hecho realmente no se amaban y tenían fines espurios? Esto es lo mismo que se preguntan ahora con respecto a la ley trans. ¿Cómo se puede probar que realmente no eres lo que dices ser?

En el caso de los matrimonios o parejas de hecho, el Tribunal Supremo estableció que acreditar el fraude amo consiste en demostrar si existe o no amor, sino si esas personas se han casado con el único objetivo de acceder a derechos

El Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto en decenas de ocasiones. Traemos a colación una sentencia reciente como es la 4918/2021 de 15 de diciembre en la que el Tribunal ha entendido que un matrimonio fue simulado debido a que en una entrevista que se hizo a los cónyuges se identificaron contradicciones, así como que se constató que ambos cónyuges vivían en domicilios distintos. El Tribunal Supremo entiende que “existen elementos bastantes que permiten apreciar la simulación del matrimonio cuando se dan” por ejemplo “elementos como el no mantenimiento de vida común”. Las circunstancias que rodean el ejercicio de un derecho son las que determinarán si el mismo se ejercitó o no en fraude de ley, sin que se necesite un tac cerebral que constate si existe actividad neuronal en la que se revele o no amor. La cuestión no es demostrar si existe o no amor, la cuestión es demostrar si se ha casado o se ha formalizado una pareja de hecho con el único objetivo de acceder a derechos que sin ese matrimonio, o esa pareja de hecho, no se podría haber accedido.

Otro ejemplo podemos encontrarlo en aquellas ocasiones en las que ciertos trabajadores aducen ansiedad o depresión para poder ejercer su derecho a la incapacidad temporal (baja laboral). La ansiedad y la depresión son padecimientos mentales/emocionales que no pueden diagnosticarse en base a ninguna prueba clínica, como sí puede hacerse con una rotura de hueso por ejemplo a través de una radiografía. En padecimientos mentales como la ansiedad o la depresión hay que estar a lo que cada paciente diga que siente. Entonces, ¿cómo podemos demostrar que un trabajador no tiene ansiedad o depresión para entender que se benefició de la baja laboral en fraude de ley?

El Tribunal Superior de justicia de Madrid, como uno de los cientos de ejemplos existentes, en su sentencia 569/2022 de 22 de junio ha declarado que elementos como “beber botellines de cerveza” —por aquello de que no se puede beber alcohol mientras tomas antidepresivos o ansiolíticos— y “subirse a caballito encima de un amigo una noche en un bar” —por aquello de que la depresión conlleva tristeza y apatía— son incompatibles con la situación clínica que aparentaba, y por ende entiende que “la prueba ha sido suficiente para concluir que cometió fraude de ley”. Una vez más no es necesario averiguar si esa persona tenía depresión o no realmente, mediante electroshock o mediante una lobotomización, la cuestión es averiguar si las circunstancias que lo rodean hacen entender que ha accedido a un derecho (incapacidad temporal remunerada) con un fin distinto al que la propia ley otorga, con independencia de si tiene o no el padecimiento que aduce. Lo importante es saber si realmente estaba imposibilitado para trabajar mientras tenga ese padecimiento, no si el padecimiento es real o no. 

No se trata de probar si te sientes o si eres, pues eso es imposible, se trata de demostrar si estás ejerciendo un derecho con un objetivo distinto al que se concibió

Esto mismo es aplicable al fraude de ley en cuanto al sexo registral. Serán las circunstancias que rodeen a dicho cambio las que determinen si el mismo fue simulado o no, y por tanto si se hizo o no en fraude de ley. Al ser una ley nueva, aun no hay jurisprudencia al respecto pero sin duda el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en su momento se pronunciarán sobre cuáles son los elementos a los que atender para entender si un cambio registral es fraudulento o no, como ya ha hecho con los matrimonios o las parejas de hecho, por ejemplo. En cuanto al cambio de sexo registral, la cuestión no es demostrar si realmente te sientes mujer o no, la cuestión es demostrar si has cambiado tu sexo registral para evitar o para acceder a cuestiones que con el anterior sexo registral no podrías haber accedido. No se trata de probar si te sientes o si eres, pues eso es imposible, se trata de demostrar si estás ejerciendo un derecho con un objetivo distinto al que se concibió, es decir al propio y singular disfrute de ese derecho.

Elementos para probar el fraude

Pero no es necesario esperar al pronunciamiento del Supremo o del Constitucional para enumerar algunos elementos que se podrían tener en cuenta para establecer si un cambio de sexo registral se ha cometido en fraude de ley. Por ejemplo, el hecho de que la persona que se ha cambiado de sexo registral tenga antecedentes penales en materia de violencia de género o en materia de fraude de ley o bien se ha cambiado de sexo registral y es denunciada por violencia de género al poco tiempo de solicitar la rectificación aduciendo que la ley de violencia de género no le es aplicable, deberían ser elementos a tener en cuenta.

Otro posible elemento a valorar es si la persona que se ha cambiado de sexo registral no ha solicitado modificar todos sus documentos oficiales tales como títulos universitarios, escrituras notariales de la compra de su vivienda, seguros del hogar o del vehículo,  asientos del registro de la propiedad, contrato de alquiler, impuestos locales como el IBI, tarjetas sanitarias, o incluso el nombre en las redes sociales, además de el Documento Nacional de Identidad.

Si la persona que se ha cambiado de sexo registral se jacta del proceso en un vídeo, habla de sí mismo con su sexo registral previo o no ha cambiado sus documentos son elementos a valorar para detectar el fraude

También se puede tener en cuenta si la persona que se ha cambiado de sexo registral ha hecho un video o ha publicado un tuit diciendo que lo hace por cualquier cuestión ajena al propio adecuamiento de su sexo registral, se jacta de lo fácil que ha sido el trámite, utiliza un tono jocoso, hace entrevistas en medios poco compatibles con la voluntad de adecuar su sexo registral al real o derivados.

Si la persona que se ha cambiado de sexo registral habla de sí mismo con el sexo registral anterior al modificado o ha solicitado automáticamente (o incluso previamente a la solicitud en el Registro Civil) beneficiarse de medidas de discriminación positiva so otros elementos a valorar.

Por ende, no solo no es imposible demostrar que te has cambiado de sexo registral en fraude de ley, sino que por el contrario existen antecedentes (legales y jurisprudenciales) análogos y hay herramientas legales suficientes para atajarlo. No se exige una prueba diabólica para entender que hubo fraude de ley porque el objetivo de esta institución legal no es demostrar si eres y te sientes mujer o si tienes o no depresión, sino si has utilizado la ley de forma ilícita o para con un fin distinto con el que se concibió. Como prueba de que no necesitamos demostrar estos aspectos tenemos el fraude de ley en los matrimonios en los que con existir contradicciones o constatar que no viven juntos, o en las incapacidades temporales laborales en las que la existencia de comportamientos incompatibles con el padecimiento aducido, la jurisprudencia ha entendido que son pruebas más que suficientes para anular el disfrute del derecho ejercido por entender que se ejerció mediante fraude de ley.

En este mismo sentido, y para concluir, traemos a colación la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que establece que “las presunciones homini constituyen, en defecto de pruebas directas, un mecanismo legal que permite deducir, a partir de ciertos datos o indicios (hecho base), la existencia de un hecho presunto”.

¿Cómo se puede identificar el fraude de ley y quién tiene la potestad de hacerlo?

La ley trans, en su artículo 44, establece que habrá dos comparecencias separadas por tres meses de distancia como máximo, y el Registro Civil tendrá a partir de esa última comparecencia un máximo de un mes para resolver. Es decir, el fraude de ley se podrá demostrar tanto durante el proceso de cambio registral, que durará unos cuatro meses aproximadamente, como después de que la solicitud de rectificación de sexo haya sido estimada formalmente por el encargado/a del Registro Civil.

Durante la tramitación del procedimiento de la propia rectificación del sexo registral podrá identificar y aducir la existencia de fraude de ley tanto la persona encargada del Registro Civil —por ser la autoridad competente para resolver el procedimiento en base al artículo 42 de la propia ley trans y por su deber de comprobación de oficio de la información dada en base al artículo 30 de la ley del Registro Civil— como el propio Ministerio fiscal —en base a sus atribuciones competenciales recogidas en el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; en los arts. 42 y 89 de la ley del Registro Civil; en los artículos 343 y 344 del Reglamento de la Ley del Registro Civil y en base al artículo segundo de la la Instrucción de 9 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública— como parte interesada del procedimiento registral y como garante de la legalidad.

Si la persona encargada del Registro civil, ya sea a través de los medios, de las redes sociales, o a instancia del Ministerio Fiscal, es conocedora de que la persona que ha solicitado rectificar su sexo registral lo ha hecho en fraude de ley o tiene sospechas de ello —porque por ejemplo se ha grabado un TikTok jactándose de ello y se ha hecho viral en los medios o bien se encuentran contradicciones en la solicitud y en su posterior ratificación— podrá realizar las comprobaciones oportunas para verificar la veracidad de los hechos o la exactitud de las declaraciones en el plazo de diez días (art. 30 de la ley del Registro Civil) así como desestimar la rectificación de sexo solicitada mediante auto fundamentándolo en el posible fraude de ley, todo ello dando previo trámite de informe al Ministerio Fiscal para que se pronuncie al respecto.

A estos efectos la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, establece que “el Encargado dispone de un necesario margen de apreciación para ajustar las normas jurídicas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicación de las normas jurídicas”.

El Ministerio Fiscal, en caso de que haya sido conocedor de la posible comisión del fraude de ley o al menos tenga sospechas de ello, en paralelo al encargado del Registro Civil y como parte interesada en el procedimiento registral que es, puede realizar también esta tarea de oposición a la solicitud del cambio registral durante la tramitación del procedimiento, a través del correspondiente informe (artículo 343 y 344 del Reglamento de la Ley del Registro Civil) previo al auto del encargado, o tras la aprobación de la rectificación de sexo registral interponiendo un recurso contra el auto del Encargado/a del Registro Civil ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (arts. 42 y 89 de la del registro Civil) u oponiéndose a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ante el juzgado de primera instancia competente (art. 781 bis de la LEC) aduciendo este fraude de ley.

Si el Ministerio Fiscal fuese conocedor de la posible comisión de un fraude de ley una vez la resolución del Registro Civil de cambio de sexo registral es firme, por ejemplo a través de una denuncia ciudadana durante un procedimiento de violencia de género en el que el Fiscal denote la posible comisión de fraude de ley por parte del acusado o debido a una denuncia de la Seguridad Social en cuanto a prestaciones, no cabiendo recursos contra la resolución del Encargado por haber precluido los plazos, podrá iniciar un procedimiento de diligencias informativas al respecto dando traslado de la existencia de las mismas (en base a la circular de la fiscalía general del estado nº 4/2013 de 30 de diciembre) o del decreto con sus conclusiones (en caso de que se archiven) al Registro Civil para que este tome las medidas oportunas (en virtud del artículo 351 del Reglamento del Registro Civil ) respecto al expediente de rectificación registral que haya causado dichas diligencias.

Cualquier ciudadano o ciudadana que tenga conocimiento de la existencia de un fraude de ley podrá formular denuncia ante la Fiscalía Provincial de su domicilio

Recordemos que en virtud del artículo tercero del estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, la Fiscalía tiene competencia para “tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley” y en virtud del artículo cuarto de la misma norma a “acceder directamente a la información de los Registros oficiales”. Así lo dispone la circular de la fiscalía general del estado nº 4/2013 de 30 de diciembre.

Para finalizar este punto hay que añadir que cualquier ciudadano o ciudadana que tenga conocimiento de la existencia de un fraude de ley podrá formular denuncia ante la Fiscalía Provincial de su domicilio. La fiscalía, aunque no denote la existencia de indicios de delito, en base a la circular de la fiscalía general del estado nº 4/2013 de 30 de diciembre, disposición VIII, deberá remitir testimonio de su investigación (aun incluso archivándose las diligencias informativas) a la autoridad administrativa correspondiente, en este caso al Ministerio de justicia o al Registro Civil, y esta podrá , de oficio, tomar cuantas medidas sen necesarias.

Minorías de defraudadores

Pese al revuelo creado por quienes buscan un minuto de fama a costa de la ley trans, no hay que olvidar que la experiencia de los países de nuestro entorno, algunos con ya una década de experiencia como Dinamarca, o fuera de él, como Argentina, han demostrado que no hay evidencias de la utilización de la ley trans en fraude de ley, mucho menos aun de manera significativa.

Por otra parte, el cambio de nombre de masculino a femenino y viceversa sin ningún requisito más allá de solicitarlo, como lo recoge la instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado de fecha el 23 de octubre de 2018, no ha dejado evidencias de fraude ninguno en los cinco años que lleva vigente.

No se puede renunciar al reconocimiento de derechos fundamentales de una parte de la población por miedo a la comisión de fraude de ley por una minoría

Pero es que, de darse el fraude, sí es posible de demostrarlo —de igual forma que lo es en otras materias en las que solo entran en juego sentimientos, emociones o estados de ánimo— y tanto las personas encargadas del Registro Civil como el propio Ministerio Fiscal tienen herramientas y competencias más que suficientes para identificarlo, como se ha explicado.

En definitiva, no se puede renunciar al reconocimiento de derechos fundamentales de una parte de la población por miedo a la comisión de fraude de ley por una minoría de antidemócratas, pues entonces habría que derogar el matrimonio, las parejas de hecho, todas las prestaciones en materia de seguridad social y, en definitiva, cualquier norma que permita beneficios o dicriminación positiva pues todas ellas son susceptibles de ser utilizadas torticeramente por una minoría de defraudadores.