Cuidados
Monomarentales y permisos para cuidar: una discriminación “lacerante” que el Constitucional debe abordar

La discriminación que se crea entre criaturas nacidas en familias biparentales, que pueden ser cuidadas por sus dos progenitores durante 26 semanas utilizados los permisos de nacimiento, acogida y adopción, y las nacidas en familias monomarentales, que solo tienen ese cuidado durante 16 semanas, es injustificable, ilícita y lacerante. Son tres adjetivos que aparecen en la contundente sentencia del Tribunal Supremo que tiene fecha del 15 de octubre y se pronuncia a favor de la reclamación de una mujer que decidió formar una familia encabezada por un solo progenitor y pidió acumular la parte del permiso que le correspondería al segundo progenitor para cuidar a su bebé en 2020.

En la actualidad, el permiso de nacimiento, acogida o adopción está establecido en 16 semanas para cada uno de los progenitores. Así desde 2021, cuando finalizó la ampliación gradual del permiso del segundo progenitor a 16 semanas que había comenzado en 2019. De ellas, seis deben disfrutarse de forma simultánea, lo que da a los bebés nacidos en familias biparentales la posibilidad de estar cuidados por un progenitor un total de 26 semanas. Además de ser una cuestión que concierne a los derechos de la infancia, el asunto de los permisos en familias de un solo progenitor es una cuestión de igualdad de género. Y es que del total de familias monoparentales, el 81,3% están encabezadas por mujeres.

La sentencia que permite a una madre que encabeza una familia monomarental sumar los permisos del segundo progenitor es relevante porque se ha producido mientras se espera la decisión del Tribunal Constitucional, pero también ha creado confusión porque contradice a las anteriores

La sentencia es relevante, porque se ha producido mientras las familias esperan a que se pronuncie el Tribunal Constitucional, que tiene admitidos varios recursos de amparo sobre este asunto. Pero también ha creado confusión, porque este mismo tribunal dictó en marzo de 2023 una sentencia en sentido contrario, a la que siguieron muchas otras.

Alazne Páramo es portavoz de Madres Solteras Por Elección (MSPE), la asociación que desde 2019 peleando en los juzgados la equiparación del tiempo de cuidado para niños y niñas nacidos en familias de un solo progenitor. Y hace una valoración positiva “porque, por un lado, reconoce el derecho a ampliar el permiso por nacimiento y sumar lo que correspondía a dos progenitores y, por otro, sus fundamentos recogen nuestras principales reivindicaciones: la necesidad de un modelo equitativo para las familias y que se ponga en el centro el interés superior del menor”, explica.

También es una bomba de oxígeno para las abogadas que litigan estas causas día a día en los juzgados. Aída Casanova, abogada experta en Derecho de Familia y conciliación, es una de ellas. “Es una sentencia que corrige la situación, aunque lo haga solo en un ámbito determinado, pero desde luego nos ayuda a quienes estamos reclamando esto”. También tiene larga trayectoria en litigios por conciliación la abogada Emilia de Sousa: “Su argumento es perfecto”, valora, aludiendo a la perspectiva de género y de infancia que la atraviesa.

Por qué el Supremo dijo que no y ahora dice que sí

Una sentencia del Tribunal Supremo fechada el 2 de marzo y conocida en un simbólico 8 de marzo cerró la puerta al disfrute del permiso del segundo progenitor para quienes encabezan familias de un solo progenitor. Debe ser el legislador el que cambie la norma y no el Tribunal Supremo y, de validar la acumulación de permisos, estaría creando de facto una prestación nueva, decía esa sentencia sobre unos de los primeros casos que judicializaron la acumulación del permiso, el de una trabajadora del sindicato ELA, en el País Vasco. 

Unos meses después, la Seguridad Social empezaba a reclamar a familias monomarentales las cantidades correspondientes a las prestaciones por nacimiento del segundo progenitor que recibieron después de diferentes procesos judiciales, un “mazazo”, valoraba entonces AMSPE.

Entonces, ¿por qué ahora sí? La primera aclaración que hace Aída Casanova es que esta sentencia positiva procede de una sala diferente, la de lo Contencioso Administrativo, mientras que la de marzo de 2023 —y las muchas en el mismo sentido que siguieron— procedían de la Sala de lo Social. Esto ocurre porque la mujer que hace la demanda es funcionaria y su reclamación no es al INSS sino la Consejería correspondiente, en este caso la de Educación de Castilla y León. “No es que una tenga más peso que otra, simplemente regulan cuestiones distintas”, explica Casanova. Así, la Sala de lo Social, cuando regula sobre esta cuestión lo hace en base a lo que marca el Estatuto de Trabajadores, entre otra normativa, mientras que en lo Contencioso Administrativo, entran a regular desde el punto de vista de lo que dice la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En la comparación entre las dos sentencias, Emilia de Sousa aclara que la de marzo de 2023 contenía “argumentos más bien pobres y automatizados, carentes de enfoque de género y de perspectiva de infancia”. Aquella sentencia “se limitó a resolver argumentando que a los Juzgados y Tribunales les corresponde aplicar e interpretar lo que está en la ley, es decir, no crean derechos, por lo que la tarea de acumular los permisos de nacimiento de las familias monoparentales no les corresponde a ellos sino al legislador que además ha tenido varias ocasiones de hacerlo y no lo ha hecho”. Pero, además, “no apreciaba vulneración de derechos fundamentales, es decir, constitucionales, ni vulneración de cualquier otra normativa nacional o internacional. Y por si todo esto fuera poco, no tenía en cuenta el interés superior del menor puesto que según el fallo, existían otros intereses en juego”. “Como vemos, entre esta sentencia y la que ahora hemos conocido hay todo un mundo”, valora.

Existe un factor más y lo menciona la propia sentencia, que firma la magistrada Pilar Teso: en este tiempo ha habido una evolución de la realidad social respecto a los tipos de familia. Además, recuerda Casanova, en los meses transcurridos entre una y otra sentencia ha ocurrido otra cosa, y en que el Tribunal Superior de Catalunya planteó en octubre de 2023 una cuestión de inconstitucionalidad sobre la duración del permiso por nacimiento de menor para familias monoparentales que fue admitida. También han sido admitidos recursos de amparo de varias demandantes, algo muy relevante para las tres fuentes consultadas, porque el Tribunal Constitucional inadmite más del 90% de los recursos, y que exista apreciación de interés constitucional en este asunto es altamente significativo.

Una sentencia bebecéntrica

¿En qué se basan los argumentos del Supremo que De Sousa califica como “perfectos”? La sentencia destaca por su combinación de perspectiva de género y de infancia. Pero, además, el texto es muy claro en destacar, por encima de todo, el interés superior del menor, una clave de la lucha de AMSPE en su recorrido hacia la equiparación de los permisos, que es una equiparación en tiempo de cuidados para los niños y niñas nacidos en familias con un solo progenitor con los nacidos en familias biparentales.

En ese sentido, la sentencia se alinea con esta perspectiva. “Nos encontramos, por tanto, ante una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores. Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana”, dice la sentencia, que menciona que el artículo 14 de la Constitución —el que consagra el derecho a la igualdad— cita específicamente el nacimiento: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Ante un grupo homogéneo como es el de recién nacidos es evidente que se produce un trato diferencial que no tiene justificación, dicd la sentencia: “Lo que está en juego es la igualdad entre los menores y los recién nacidos”

“Lo que está en juego es la igualdad entre los menores y los recién nacidos”, dice la sentencia. Y es que ante un grupo homogéneo como es el de recién nacidos es evidente que se produce un trato diferencial que no tiene justificación, dice desde una postura sorprendentemente bebecéntrica.

En la ristra de normativa que sujeta su interpretación está la Constitución, normativas del ámbito de la Unión Europea, y normas internacionales como la Convención de los Derechos del niño. Pero, además, la jueza llama la atención sobre un detalle: el artículo 49 del Estatuto del Empleado Público contempla un tipo de familia de un solo progenitor: establece que “en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso”. “Esta previsión evidencia que el legislador ha tenido en cuenta la poderosa presencia del interés superior del menor en este tipo de permisos, aunque limitado al supuesto del fallecimiento de la madre”, dice la sentencia.

Algo que se alinea con la decisión de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que en 2021 acordó permitir a los jueces y juezas de familias monoparentales que puedan disfrutar de forma acumulada de los permisos precisamente aduciendo que la ley contemplaba esa posibilidad en el caso de fallecimiento de la madre biológica, es decir un supuesto que daba lugar a una familia con un solo progenitor.

Y si soy una familia monomarental, ¿qué hago?

Tras la confusión creada por la publicación de dos sentencias contradictorias del mismo tribunal, caben varias aclaraciones. La primera es que esta sentencia reconoce el derecho a familias encabezadas por personas funcionarias pero no a todas, ya que hay personal funcionario como el de las administraciones locales o algunas instituciones que deben atenerse al Estatuto de los Trabajadores, y no al del Empleado Público. En cualquier caso, acudir a los juzgados va a seguir siendo la vía para reclamar la acumulación de los permisos aunque, eso sí, con cierta tranquilidad de una posible resolución favorable en el caso de las funcionarias sujetas al Estatuto del Empleado Público.

Por otra parte, explica Alazne Páramo, la estrategia de MSPE por ahora es pedir la suspensión de los procesos, es decir dejar el proceso en stand by mientras el Constitucional se pronuncia, ya que su resolución será determinante. Y la portavoz de MSPE es optimista sobre lo que pueda pasar en el Constitucional: “Si esta sala del Supremo ha tenido la perspectiva de introducir el interés superior del menor, esperamos que el Constitucional lo considere así también”.

La portavoz de MSPE Añaden Páramo es optimista sobre lo que pueda pasar en el Constitucional: “Si esta sala del Supremo ha tenido la perspectiva de introducir el interés superior del menor, esperamos que el Constitucional lo considere así también”.

Aída Casanova cree que esto podría producirse en un plazo no muy largo, de unos meses. Las contradicciones del Supremo, la cada vez más patente discriminación que supone mantener este tema en limbo y el hecho de que el camino viene ya de lejos son algunas de las claves que hacen pensar que el Constitucional tenga a bien abordar el asunto sin mucha demora.

Emilia de Sousa añade que todo esto ocurre en un contexto en el que los juzgados se han visto forzados a adecuar su perspectiva a la realidad, algo que ha sido posible “desgraciadamente a costa de mucho esfuerzo por parte sobre todo de las mujeres que litigan por poder ejercer su derecho a conciliar”. “Existen múltiples ejemplos de cómo cada vez más nuestros Juzgados y Tribunales están dando la razón a las familias en general en pro de una vida más amable, más vivible y protegiendo a la infancia”, dice la abogada.