Enfermedades laborales
¿Es constitucional despedir a gente enferma?

Ni el derecho al trabajo, ni a la integridad física ni, según parece, el derecho a la protección de la salud. Al contrario, señala el TC que la norma sirve a un objetivo legítimo como es el de combatir el absentismo para, de este modo, proteger derechos constitucionalmente reconocidos como la libertad de empresa y la productividad que, debemos suponer, los magistrados del TC consideran mucho más relevantes y merecedores de protección.

La norma en cuestión aparece recogida en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores e indica que será causa de despido objetivo la acumulación de ausencias, justificadas o no, “que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

A efectos de este cálculo, el mismo artículo excluye del cómputo las ausencias derivadas de accidente de trabajo, las que guarden relación con los supuestos de embarazo, parto y lactancia, las que deriven de la necesidad de recibir tratamiento por un cáncer u otra enfermedad grave, las vinculadas con los padecimientos físicos o psicológicos causadas por situaciones de violencia de género o, entre otras pocas circunstancias debidamente listadas, las bajas médicas que tengan una duración mínima de 20 días.Según argumenta el TC, el hecho de que la norma cuestionada ya excluya del cómputo determinadas situaciones y contemple una indemnización para las personas que vean extinguida su relación laboral por acumulación de ausencias supone protección suficiente frente a la posibilidad de que las empresas hagan un uso discriminatorio de esta vía extintiva.

Y, salvado este obstáculo, considera el TC que la legislación se erige en este punto en un instrumento “adecuado y proporcionado” para la consecución del “objetivo legítimo” de “preservar el derecho a la libertad de empresa y la defensa de la productividad”. Un razonamiento que, si bien no es objeto de análisis pormenorizado en esta sentencia, sin duda se apoya en el criterio jurisprudencial largamente asentado de que la enfermedad, a diferencia de lo que sucede con la situación de discapacidad, no supone causa de discriminación. Por tanto, un despido que se fundamente en la circunstancia de que el afectado esté enfermo no es discriminatorio.

¿Qué se planteaba en la cuestión de inconstitucionalidad?

El Juzgado Social 26 de Barcelona, responsable de elevar la cuestión de inconstitucionalidad finalmente desestimada por el TC, razonaba que el actual redactado de la norma suponía un elemento de amenaza y coerción para los trabajadores, que podían verse obligados a renunciar al cuidado de la propia salud por temor a perder su puesto de trabajo. En este sentido, el juzgado barcelonés argumenta que el cálculo del absentismo debería excluir los días de ausencia que tuvieran origen en una situación de baja médica debidamente acreditada, pues la inasistencia al trabajo es completamente ajena a la voluntad del propio trabajador, especialmente en aquellos casos en los que se padezca “una enfermedad crónica de curso fluctuante” o que presente manifestaciones recurrentes pero episódicas.

Así mismo, el juez recordaba que el control del absentismo y la legítima protección del interés empresarial y la productividad puede articularse a través de otros mecanismos que implican igualmente el cese de la relación laboral en aquellos casos en los que las ausencias provoquen un perjuicio constatable, tal y como sucede cuando la dolencia padecida acaba derivando en una incapacidad permanente o también a través de la figura legalmente establecida de la ineptitud sobrevenida.

Votos discrepantes

Prueba de lo controvertido del criterio recogido en esta sentencia, lo constituye el hecho mencionado al inicio de este artículo: han sido tres los magistrados integrantes del Pleno del Tribunal Constitucional quienes han decidido emitir un voto particular en abierta oposición al criterio mayoritario. Concretamente, la magistrada María Luisa Balaguer y sus colegas Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol Ríos han expresado su discrepancia respecto a que resulte constitucionalmente válido ejecutar el despido de un trabajador fundamentándose en lo reiterado de sus ausencias como consecuencia, por ejemplo, de problemas de salud.

Uno de los votos discrepantes añade a la sentencia del TC un elemento de discriminación contra las mujeres

De un modo u otro, todos los magistrados discrepantes consideran que la norma conculca el derecho a la propia salud y supone aceptar que el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del trabajador que pueda derivar de causas no imputables al propio trabajador se constituye como motivo de despido objetivo, lo cual contraviene el principio de que toda extinción debe tener “justa causa”.

Particularmente interesante resulta el voto particular de la jueza María Luisa Balaguer que, además de compartir estos razonamientos, añade a su valoración de la cuestión de inconstitucionalidad un interesantísimo elemento de discriminación por razón de sexo que hasta la fecha no se ha tenido en cuenta a la hora de valorar esta polémica norma.

Efectivamente, las mujeres causan más procesos de incapacidad temporal que los hombres. A lo largo de este año, según datos facilitados por las Mútuas colaboradoras actualizados a fecha de agosto de 2019, los días de baja causados por mujeres alcanza la cifra de 56.017.639 mientras que los que afectan a hombres se sitúan en 43.636.836. Y también la duración media y el número de procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes durante este periodo es más elevado en lo que respecta a las mujeres que a los hombres. Así, las mujeres han causado 1.485.052 incapacidades temporales con una duración media de 37,72 días mientras que los varones han causado 1.289.145 con una duración media de 33,85 días.

La magistrada María Luisa Balaguer considera que, tras el aspecto aparentemente neutro de la norma, se oculta una práctica discriminatoria por razón de sexo pues esta mayor incidencia de la incapacidad temporal tiene origen en el sobreesfuerzo que supone para la mujer seguir llevando el peso del trabajo doméstico una vez finalizada su jornada laboral así como la mayor prevalencia entre ellas de las afecciones del sistema músculo-esquelético que son una de las principales causas de baja médica.

Además, la magistrada advierte que la norma no toma en consideración las diferentes características fisiológicas de hombres y mujeres en lo referente, por ejemplo, “al malestar general que algunas mujeres sufren mensualmente o por los cambios provocados por la menopausia”. Circunstancias ambas que, recuerda en su voto particular la magistrada, pueden ocasionar ese tipo de indisposiciones breves pero recurrentes que la norma penaliza especialmente.

A la espera de Europa

Esta reciente sentencia del TC apuntala la sensación de que el marco regulador de las relaciones laborales no hace más que retorcer sus propios principios para dar cabida a nuevas (o renovadas) fórmulas concebidas para ampliar las potestades de las empresas a la hora de disponer del empleo. Resulta inadmisible que el TC, responsable máximo de la interpretación de la Constitución, amplíe de un modo absolutamente artificioso los límites lógicos del derecho a la libertad de empresa hasta eclipsar algunos de los derechos esenciales que, como es el caso del derecho a la propia salud o a la integridad física y moral, nos acompañan de forma inexcusable no tan solo como trabajadores sino especialmente en nuestra condición de ciudadanos de un Estado que se define a sí mismo como democrático y de derecho.

Resulta inadmisible que el TC amplíe de forma artificiosa los límites lógicos del derecho a la libertad de empresa

No cabe duda que, más pronto que tarde, los tribunales españoles encargados de resolver este tipo de controversias acabarán acudiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre la posible inadecuación a la legislación comunitaria de una norma como la española que considera que la protección de la “productividad” puede pasar lícitamente por encima del derecho de los trabajadores y trabajadoras a algo tan básico como descansar y restablecerse cuando su estado de salud no les permite acudir al trabajo. Estamos convencidos que, una vez más, como ya ha sucedido en el pasado, acabará siendo el TJUE quien alumbre las vergüenzas de la legislación española.