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¿Cómo se puede cambiar la Constitución?

La irrupción política de una nueva generación que ha tenido lugar a raíz del 15M ha puesto en primer plano la cuestión de la reforma o sustitución de la Constitución de 1978. Los constitucionalistas Carmen Montesinos Padilla y Ángel Aday Jiménez Alemán, de la Universidade de Vigo, y Miguel Pérez-Moneo, de la Universitat de Barcelona, introducen tres cuestiones básicas sobre este tema: la reforma mediante procedimiento ordinario, por procedimiento agravado y el proceso constituyente.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Carmen Montesinos Padilla
A pesar de la vocación de permanencia de las Constituciones modernas, a nadie se le escapa hoy la naturaleza sencillamente utópica de una Constitución ideal, al menos en los términos en que así la describiera Karl Loewenstein hace ya más de tres décadas. La inviabilidad de una Constitución omnicomprensiva del orden político, social, económico y cultural tanto presente como futuro, no sólo es un aserto lógico, sino y sobre todo, un desiderátum práctico. En las bien conocidas palabras de Thomas Jefferson, “el poder constituyente de un día no puede condicionar el poder constituyente del mañana”. Y el mañana, en nuestro caso, parece más presente que futuro.

La idea de reforma constitucional es un elemento esencial de los modernos Estados de Derecho. Sólo donde existen garantías de la inquebrantabilidad de las leyes constitucionales puede hablarse de su existencia en sentido jurídico, decía Georg Jellineck. La reforma constitucional garantiza la superioridad jurídica del pacto constituyente fundacional, concilia los principios democrático y de supremacía constitucional, el equilibrio entre la estabilidad y el cambio. Y aunque no siempre encontramos límites materiales en sentido estricto, los límites procedimentales son intrínsecos a las Constituciones de nuestro tiempo.

Los límites procedimentales son intrínsecos a las Constituciones de nuestro tiempo

En la Constitución de 1978 la línea divisoria se encuentra delimitada por los artículos 167 y 168. El cumplimiento de los límites procedimentales en esos artículos supone ejercicio del Poder constituyente-constituido. Repito, en uno y otro caso. Su quebrantamiento, sin embargo, implicaría un nuevo proceso constituyente.

En España no parece ser suficiente ya seguir recurriendo a la vía de la interpretación, ni recomendable optar por la mutación constitucional. Tras el reprochable abuso que de las instituciones democráticas han hecho los actores políticos hasta su práctica deslegitimación, la reforma se ha impuesto como una exigencia ineludible para, permítaseme el atrevimiento, reinstaurar los valores del tan aclamado constitucionalismo Hasta aquí, (casi) todos de acuerdo. Pero reforma y ruptura son efectivamente dos cosas distintas. ¿Es un nuevo pacto constituyente, en el sentido político-jurídico del término, lo que realmente queremos? A riesgo de ser reiterativa, insisto en que, llegado el caso, una reforma de la totalidad de la Constitución sería posible sin el quebrantamiento del orden constitucional. Además, el artículo 168 permite la reforma de opciones políticas fundamentales, como las relativas a los derechos y a la Corona. Otra cosa es que exista voluntad política, que también necesitamos para cumplir con las exigencias relativas a las reformas que se sustraen al procedimiento híper-agravado.

Tanto en un caso como en otro, la Constitución Española atribuye la iniciativa al Gobierno, las Cámaras y las Asambleas Legislativas autonómicas. Se excluye así la iniciativa popular, algo ciertamente criticable a la luz de los valores del propio constitucionalismo.

En el caso del Congreso, la iniciativa debe ser suscrita por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de sus miembros. En el del Senado, por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo. Con la configuración actual de las Cámaras podemos advertir ya de la conveniencia de un consenso inicial. Un consenso más viable de lo que a primera vista pudiera parecer, pues la incertidumbre generada por los últimos resultados electorales refuerza las posibilidades de acuerdo.

Siguiendo con el procedimiento ordinario y planteada la iniciativa, la reforma habría de ser aprobada por una mayoría de 3/5 de cada Cámara. Pero en caso de enmienda del Senado, se prevé la constitución de una comisión mixta paritaria que tendría que presentar un texto de transacción para votar en ambas Cámaras por igual mayoría. Si tampoco esta vía fuera posible, la reforma podría aprobarse por mayoría de dos tercios del Congreso, siempre que el texto hubiese obtenido el voto de la mayoría absoluta del Senado.

Aprobada la reforma, ésta podría someterse a referéndum si en los 15 días siguientes a su aprobación así lo solicitara el 10% de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Este procedimiento, al igual que el previsto en el artículo 168 es un presupuesto para la efectiva garantía de la voluntad popular. Y es al pueblo a quien corresponde la decisión entre pervivencia o ruptura constitucional.

PROCEDIMIENTO AGRAVADO

Miguel Pérez-Moneo
Las materias reservadas por el artículo 168 al procedimiento agravado de reforma afectan a los presupuestos básicos de la forma de Estado. Es decir, los dos procedimientos de reforma contemplados en el Título X se diferencian por la relevancia de los asuntos que traten, de modo que las reformas de la Constitución que suponen una transformación de la Constitución tengan un carácter extraordinario. En el caso de la reforma, la reserva del artículo 168 no ha de interpretarse de forma restrictiva, sino que ha de entenderse que no puede usarse el procedimiento ordinario para modificar preceptos que afectan a lo dispuesto en dichos preceptos.

Irían por este procedimiento las propuestas de reforma que —por afectar al Título Preliminar de la vigente Constitución— alterasen la configuración actual del Estado autonómico (la reforma del Senado, el reconocimiento de singularidades de las distintas nacionalidades españolas, la revisión del cupo vasco), propusiesen la “redemocratización” del país (la implantación del referéndum revocatorio, la inclusión de determinados condicionantes a la vida interna de los partidos políticos), o que afectasen a la integración europea (por ejemplo, la obligación de someter a referéndum los nuevos tratados de la Unión Europea).

Si no hay una crisis inminente, es muy difícil que se produzca una gran transformación constitucional

También seguirían la vía del 168 cuestiones relativas a algunos derechos fundamentales, como el traslado de derechos a la parte más protegida de la Constitución (la protección de la salud y la cobertura del sistema sanitario, el régimen público de Seguridad Social o incluso el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo), la inclusión de nuevos derechos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (el derecho a una buena administración, el acceso a la información pública de los ciudadanos o el acceso a servicios públicos en condiciones de igualdad y el reconocimiento de la interrupción voluntaria del embarazo) o la modificación de derechos contenidos en ésta (suprimir la referencia a la Iglesia Católica en el art. 16 y sustituir “aconfesional” por “laico” en el mismo artículo; prohibir categóricamente la pena de muerte en el artículo 15).

Y, por último, un cambio que suscita acuerdos pero que resultará difícil que vaya en solitario mientras se quiera mantener a la Corona fuera del debate político, como es cambiar la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión de la Jefatura del Estado.

No obstante, como se ha mencionado, el procedimiento de reforma previsto en el artículo 168 serviría, incluso, para hacer una nueva Constitución, ya que todo el texto de 1978 es enteramente revisable. En este sentido, podría defenderse que el artículo 168 ha positivado el poder constituyente o encauzado el derecho a la revolución pacífica. Este artículo asegura que un cambio político de enorme magnitud (convertir España en un Estado federal o en una República social y plurinacional) pueda hacerse mediante la vía prevista en el Título X de la Constitución que asegura, además, que el pueblo intervendrá y ratificará la reforma y que no será suplantado por una minoría política. Así, cambios de tanto calado en la Constitución requieren unas Cortes constituyentes aunque, formalmente, no todo lo que vaya a ser modificado aparezca en los lugares mencionados en el citado artículo.

Tanto en el caso de modificaciones puntuales como las señaladas como en el de la revisión total, los rasgos básicos del procedimiento del artículo 168 son la obtención de una mayoría de 2/3 por cada Cámara para aprobar la iniciativa de reforma (cosa que pasa, a día de hoy, por un acuerdo con el Partido Popular necesariamente); la disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones generales –lo que permite al pueblo participar tanto en la confirmación de la iniciativa de reforma como en la conformación ideológica de las Cámaras que estudiarán la reforma constitucional–, la ratificación de la reforma por las nuevas Cámaras y la aprobación del nuevo texto – tras la presentación, discusión y las enmiendas– por mayoría de dos tercios de cada Cámara. El procedimiento del artículo 168 requiere, necesariamente, la ratificación del texto a través de referéndum popular.

¿PROCESO CONSTITUYENTE?

Ángel Aday Jiménez Alemán
En la recién inaugurada escena política encontramos no sólo propuestas de reforma y revisión de la Constitución de 1978, sino de nuevos procesos constituyentes. El famoso aforismo de Jefferson sobre la necesidad de que cada generación cuente con su propia Constitución ha sido mencionado desde IU-Unidad Popular, aunque también se haga referencia a la reforma a través de la vía del artículo 168. A su vez, la perspectiva de Podemos y su invocación en ciertos momentos a una nueva transición, en otras a la reforma constitucional, también recuerda a las reflexiones de otro de los padres intelectuales de la Constitución de los EE UU. En concreto a Alexander Hamilton, señalando en el Federalista que los pueblos de las 13 colonias eran los primeros que gozaban de la oportunidad de definir su Constitución a través de la reflexión y de la elección, y no por el accidente y la fuerza.

Los procesos constituyentes y el poder constituyente destacan entre las problemáticas más apasionantes y ubicuas del Derecho constitucional y la Ciencia política y, sin embargo, distan de haber alcanzado una solución satisfactoria. Y no es porque no abunden los ejemplos, sin ir más lejos nuestra historia constitucional.

Existe una nueva generación compuesta por más de 20 millones de personas nacidas después de 1973

La adopción de nuevas constituciones se produce en situaciones excepcionales, de crisis sociales y económicas, revoluciones, colapso (efectivo o percibido) de regímenes políticos, derrotas bélicas, creación de nuevos Estados o procesos descolonizadores. Si no hay una crisis inminente es muy difícil que se produzca una gran transformación constitucional, y, sin embargo, las propias circunstancias que rigen la crisis dificultan que el resultado constitucional sea el óptimo. El velo jurídico del poder cae, produciéndose un desbordamiento del ordenamiento legal. Lo fáctico se libera, dificultándose su encauce, y aún más en el contexto de las sociedades de masas, complejas, con escasos elementos cohesionadores, y alejadísimas de esa mágica cifra alrededor de los 150 miembros en las que las organizaciones humanas pueden funcionar de forma eficiente sin recurrir al uso de las ficciones.

Aparece aquí un primer concepto, el poder constituyente, acuñado en el marco de la Asamblea constituyente francesa (1789) en la búsqueda de una fuente de legitimidad que no fuera el monarca. Como poder original, el poder constituyente carece de restricciones legales, siquiera acerca de cómo ha de desarrollarse el propio proceso constituyente. De otro modo se trataría de un acto apócrifo (Carl Schmitt). Por lo tanto, tiene que definir cómo se articula la participación a través de los mecanismos de la democracia directa y de la representativa.

No existe un esquema único, sino que se trata de un modelo para armar donde las piezas abarcan cuestiones como quién convoca a la asamblea constituyente, el número y el proceso de selección de los miembros de esa asamblea, la regulación de las deliberaciones, incluido su secreto o transparencia, y la ratificación del documento constitucional por referéndum. Una premisa sí está clara: si el objetivo es establecer la norma que va a regir el proceso de producción de normas o la norma que va a permitir reconocer a las normas de un ordenamiento jurídico, la legitimación democrática ha de ser la más amplia posible.

La Constitución de 1978 ha doblado la media jeffersoniana de supervivencia de los textos constitucionales (17-19 años). La sociedad y su composición han variado. Existe una nueva generación, a la que se ha denominado la de los ciudadanos nuevos, compuesta por más de 20 millones de personas nacidas después de 1973 que no pudieron participar en el proceso constituyente del 78. Las posibilidades y los resultados de un proceso constituyente son infinitos, al igual que los riesgos, incluso el de obtener una farsa. Parafraseando a Antonin Scalia, juez del Tribunal Supremo de los EEUU, no hay república bananera que no cuente con una declaración de derechos. Y como advierte O. W. Holmes, sólo sacando al dragón de su guarida podremos conocer su fuerza, pero entonces nos encontraremos ante la disyuntiva de matarlo o domesticarlo.